Even Abogados ha defendido a un fabricante extranjero que distribuye sus productos en España con un agente / distribuidor local. El agente / distribuidor (con sede en España) demandó a nuestro cliente extranjero (el Fabricante) reclamando la indemnización por clientela prevista en el Artículo 28 de la Ley española del contrato de Agencia. El Juzgado de Primera Instancia ha aceptado nuestros argumentos básicamente debido a la falta de pruebas producidas por el demandante. Nuestra intención no es discutir sobre la carga de la prueba como principio legal general, sino exponer algunas pistas para preparar mejor un procedimiento similar.

Los hechos

El Sr. «A» y el fabricante tenían un acuerdo no escrito desde hace mucho tiempo. En 2000, el agente/distribuidor (una empresa propiedad del Sr. «A») y el Fabricante firmaron un contrato por escrito que transformaba y sustituía la antigua relación.

Después de un período de más de cinco años, el Fabricante envió un preaviso para resolver este contrato. El agente/distribuidor reclamó la indemnización por clientela como consecuencia de esta terminación.

El debate

Uno de los elementos de discusión (bastante frecuente) fue determinar si nos enfrentábamos a una agencia o un acuerdo de distribución. El problema en este caso fue probablemente más teórico que real debido al hecho de que aunque la indemnización de buena voluntad está expresamente prevista en la Ley de la Agencia, también se admite por analogía en los acuerdos de distribución. La cuestión era, por lo tanto, justificar su aplicabilidad. Supongamos (como en la sentencia del Tribunal) que fue un acuerdo de agencia.

El Artículo 28 de la Ley del contrato de Agencia (en términos similares al Artículo 17 de la Directiva CE 86/653 del 18 de diciembre) establece que un agente tiene derecho a una indemnización por los clientes que aportó al Principal (el Fabricante en nuestro caso) o cuando se aumentó significativamente el volumen de negocios y siempre que el principal continúe obteniendo beneficios sustanciales y el pago de esta indemnización resulte equitativo debido a circunstancias especiales. El importe de la indemnización no puede exceder el promedio anual de la remuneración del agente calculado sobre la recibida durante los cinco años anteriores.

 Las conclusiones

La indemnización por clientela beneficia al agente, pero también es su responsabilidad demostrar al Tribunal los elementos necesarios para obtenerla. En nuestro caso, el Juzgado de Primera Instancia ha rechazado esta indemnización debido a la ausencia total de pruebas de los elementos principales. El juez ha declarado claramente lo siguiente:

1. No se han mostrado durante el procedimiento facturas relacionadas con comisiones no pagadas.
2. El demandante (el Agente) no ha demostrado a qué servicios se refieren estas facturas, la compañía facturada, el porcentaje de comisión aplicada, la fecha a partir de la cual vencieron, si la actividad se terminó correctamente, si las ventas estaban relacionadas a maquinaria o repuestos …
3. El propio demandante ha preparado un documento llamado «estado de cuentas», pero el demandado (el Fabricante) lo ha impugnado expresamente ya que no muestra su situación actual.
4. El juez no aceptó la indemnización por clientela porque no se han presentado facturas que acrediten el cobro de comisiones, o se presentaron en idiomas extranjeros sin traducción al español.
5. Las únicas referencias a estas facturas hechas por el experto contable en su informe al Tribunal no son suficientes teniendo en cuenta que no las incluye en el informe.
6. Los «clientes» incluidos en dicha clientela no fueron probados ni fue la relación comercial existente.
7. Existe una completa falta de prueba sobre el aumento de las ganancias que aún beneficiarán al Fabricante en el futuro o recibirán de posibles nuevos clientes.
8. En cuanto a la indemnización por los presupuestos preparados por el agente al final de la relación, pero aún no aceptados por el Fabricante, estos no fueron probados, ni siquiera los supuestos pedidos enviados por el Fabricante.
9. La relación anterior con el agente (Sr. «A») no tiene nada que ver con la situación actual, no se dice nada sobre los clientes presentados por él, su relación contractual fue sustituida por el acuerdo con la nueva compañía, y en caso de indemnización por clientela, si se apreciara, tendría que calcularse sobre la base de los cinco años anteriores sin considerar la relación anterior.
10. Los únicos documentos producidos por el demandante fueron el acuerdo firmado y un informe preparado por un experto, pero que no parece ser muy confiable teniendo en cuenta que el experto modificó sus conclusiones durante el juicio.

Principio general: La Ley del contrato de Agencia prevé el derecho a la indemnización por clientela para el agente, excepto -entre otras circunstancias- cuando es el Agente quien decide resolver el contrato, a menos que esta decisión sea provocada por circunstancias atribuibles al Principal. En los contratos de distribución, la jurisprudencia tiende a aplicar el mismo principio por analogía.

Dos sentencias recientes han analizado dos ejemplos en sendos contratos de Agencia y de Distribución.

En 2013 un Agente y un Banco (Principal) firmaron un contrato de agencia exclusiva. Un tiempo después, el Banco notificó al Agente nuevas condiciones económicas que no fueron aceptadas por el primero que decidió resolver el contrato.

La Audiencia Provincial de Zaragoza (13 de junio de 2017) ha declarado que, aunque fue el agente quien decidió resolver el contrato, no se trató de una decisión injustificada, sino de la imposición de nuevas condiciones contractuales por parte del Banco, elementos, cambios sustanciales en el concepto de seguro agropecuario en relación con los nuevos clientes, un cambio en la tipología de clientes y comisiones por mantenimiento y aumento de clientes.

Por tal motive, la decisión del Agente no impedía su derecho a la indemnización por clientela.

En un segundo caso, el Proveedor en un Contrato de Distribución modificó las condiciones (especialmente la remuneración) previamente acordadas con el Distribuidor. El Distribuidor decidió entonces resolver el contrato y reclamar la indemnización por clientela. La cuestión se analizó por analogía con los contratos de agencia.

La posición del Distribuidor fue que las nuevas condiciones habían sido impuestas por el Proveedor y lo que provocó su quiebra. Por lo tanto, la terminación se debió a la actividad del Proveedor sin que pudiera excluirse la indemnización por clientela.

La Audiencia Provincial de Asturias (27 de junio de 2017) aceptó los argumentos del Distribuidor siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo (15 de marzo de 2011) según la cual los Proveedores en un contrato de distribución son libres de modificar unilateralmente las condiciones de distribución, pero no de imponerlas al distribuidor. Según esa sentencia, el Distribuidor sigue siendo libre de rechazar las nuevas condiciones cuando incluyen variaciones sustanciales que no son aceptables de acuerdo con el «lógica comercial». En este caso, y si un Distribuidor resuelve el contrato debido a un cambio no aceptado de las condiciones contractuales decididas por el Proveedor, la terminación por el Distribuidor no evitará la aplicabilidad de la indemnización por clientela.

Los conflictos al terminar los contratos de agencia y distribución surgen, sobre todo, al reclamar la indemnización por clientela. La Ley de Agencia prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho a una indemnización, lo que, por analogía (con salvedades y matices), se puede extender a los distribuidores. Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad anterior pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Esta indemnización no podrá superar un año de remuneraciones (media anual de las percibidas durante los últimos cinco años o toda la duración del contrato si fuese inferior).

Debido a esas imprecisiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda, ventajas sustanciales, equitativo) las reclamaciones de los agentes se suelen apoyar en informes periciales. Hay, sin embargo, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones) sin entrar en más análisis. Pero haciendo así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por infundada, por lo que me parece conveniente dar algunas pistas para ayudar a obtener la cuantía máxima de la indemnización. Conviene que el agente y el perito tengan en cuenta lo siguiente:

1. Comprobar cuál ha sido la aportación del agente: si existían clientes antes del contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos ya que es necesario haber incrementado el número de clientes o las operaciones con ellos.
2. Analizar la importancia de los clientes a la hora de procurar ventajas futuras al empresario: su recurrencia, fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato). Será difícil hablar de “clientela” con clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que siguen permaneciendo en la esfera del agente.
3. Cómo se queda el agente al terminar el contrato: ¿impide el contrato que haga competencia al empresario, lo dificulta el mercado o los productos o el tipo de agente? Si el agente sigue atendiendo a los mismos clientes pero para un empresario diferente, la indemnización se pondría en entredicho.
4. ¿Es equitativa la indemnización? Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: su grado de cumplimiento de las obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
5. ¿Qué comisiones pierde el agente en el futuro? Ver la exclusividad que tenía; la mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (edad, crisis, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (los considerados para la indemnización), etc.
6. Calcular el máximo que podrá recibir como indemnización y que servirá como tope: la media anual de lo percibido durante el período del contrato (o 5 años si duró más) incluyendo comisiones y cantidades fijas, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes brutos en caso los distribuidores.
7. Y por último, si se usa un informe pericial, incluir en él todos los documentos examinados. Mencionar que se han visto ciertos papeles, pero no adjuntarlos, puede dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.

Nota: Para este comentario, he tenido en cuenta, también, en el Informe de la Comisión de 23 de julio de 1996 COM (96) 364 final y en la STJUE de 26 de marzo de 2009, Caso C-348/07

Es frecuente que las relaciones comerciales de compra-reventa entre un fabricante y su distribuidor se desarrollen sin firmar un contrato pero con sucesivos pedidos: el fabricante los recibe, envía los productos, el distribuidor los paga y los revende al cliente final.

En España, ya se sabe, no hay una “ley del contrato de distribución” aunque los tribunales admiten una cierta analogía con el contrato de agencia. Vienen a decir que agencia y distribución no son iguales, pero que algunas consecuencias de la primera se pueden aplicar analógicamente a la distribución. Así ocurre, por ejemplo, con la indemnización por clientela en caso de terminación del contrato.

Por ello, es frecuente que cuando una empresa compra productos a un fabricante de forma continuada para revenderlos pretenda que lo suyo es un “contrato de distribución”. ¿Y por qué? Pues por la indemnización por clientela: ésta no se aplica en el contrato de suministro, pero sí es posible en un contrato de distribución, precisamente por esa analogía. Y si la relación fabricante-revendedor ha durado varios años, el importe de esta indemnización puede ser elevado (hasta la media anual de los márgenes brutos de los últimos cinco años).

Pero ojo, porque no todo contrato de suministro continuado se puede equiparar a un “contrato de distribución”. Conviene asesorarse bien. Un contrato de distribución exige algo más que una sucesión de compras y reventas de productos. La siguiente lista ayudará a verificar si una determinada relación comercial que se desea terminar está más cerca de ser un suministro continuado, o de un contrato de distribución y poder, en este caso, reclamar la mencionada indemnización:

1. En un acuerdo de suministro los productos se adquieren para su reventa. Su fin, es la reventa con un margen sin que exista normalmente ninguna condición adicional.

2. Estos acuerdos normalmente se articulan como sucesión de pedidos, con condiciones de entrega (facturación y pago) normalmente pactadas.

3. El contrato de distribución, sin embargo, implica una “mayor intensidad” en la relación comercial que no se da en la mera sucesión de compraventas.

4. El contrato de distribución supone la mutua colaboración entre fabricante y distribuidor para la difusión de un producto y tiene vocación de estabilidad en el tiempo.

5. En el contrato de distribución se da una mayor integración comercial del revendedor en la red distributiva del fabricante y éste influye más en la gestión comercial del distribuidor que en la sucesión de compraventas.

6. En el contrato de distribución hay normalmente condiciones adicionales relativas a la compra y reventa más allá de pactos sobre precios y forma de pago. Estas condiciones pueden ser: un mínimo de compras o compras periódicas, descuentos por volumen, atribución de zonas de reventa, exclusividad del distribuidor, prohibición de venta de productos competidores, obligaciones de asistencia a clientes finales, pactos de recompra de productos no revendidos, entre otros.

7. Es frecuente en el contrato de distribución otros pactos relativos al funcionamiento de la relación comercial: inversiones a realizar por el distribuidor, forma de realizar los pedidos, transporte de las mercancías, almacenamiento y mantenimiento de stocks, pactos de no competencia, indemnizaciones por incumplimientos, garantías para garantizar pagos y cumplimientos, etc.;

8. Por último, en el contrato de distribución se suelen prever también pactos relativos al uso de la marca comercial del fabricante (como una licencia de uso), a veces con la obligación del fabricante de hacer publicidad o de suministrar etiquetas o embalajes especiales, etc. y una cierta uniformidad del distribuidor (obligación de colocación de la marca, imagen armonizada, etc.).

En CONCLUSIÓN: si se desea poner fin a una relación de este tipo y no tiene muy clara su naturaleza, conviene que analice la lista anterior para al menos tener una idea inicial de qué puede reclamar o no. En todo caso, ya sabe que no se trata de un listado automático por lo que conviene que antes de dar un paso se busque asesoramiento concreto para su situación.

Nota. Para elaborar este post he seguido algunas sentencias de tribunales que puede ser útil consultar: AP Salamanca 330/2001 de 29 junio; TS  (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 70/2004 de 5 febrero; TS  332/2009 de 18 mayo ; AP Madrid (Sección 11ª) 736/2010 de 30 septiembre; AP Barcelona 553/2010 de 5 octubre; AP Zamora (Sección 1ª) 100/2015 de 8 junio.

The facts

Mr “A” and the Manufacturer had a non-written agreement since long time ago. In 2000 the agent/distributor (a company owned by Mr “A”) and the Manufacturer signed a written contract transforming and substituting the old relationship.After a period of more than five years, the Manufacturer gave a previous notice to terminate this contract. The agent/distributor then claimed for a goodwill (clientele) indemnity as a consequence of this termination.

The debate

One of the discussion elements (quite frequent) was to determine if we faced an agency or a distribution agreement. The problem in this case was probably more a theoretical tan a real one due to the fact that although goodwill indemnity is expressly foreseen at the Agency Act, it is also admitted by analogy in distribution agreements. The question was, therefore, to justify its applicability. Let’s assume (as in the Court Decision) that it was an agency agreement.Article 28 of the Agency Act (in similar terms to Article 17 of the EC Directive 86/653 of December, 18th) states that an agent is entitled to an indemnity for customers he brought to the principal (the Manufacturer in our case) or with whom significantly increased the volume of business and provided the principal continues to derive substantial benefits and the payment of this indemnity is equitable due to special circumstances. The amount of the indemnity may not exceed the agent’s average annual remuneration over the preceding five years.

The conclusions