Actividad de franquicia: suspensión definitiva del registro de franquiciadores

De acuerdo con la Ley Española de Comercio Minorista (artículo 62.2), todos los franquiciadores que pretendan desarrollar en España la actividad de franquicia deben comunicar al Registro de Franquiciadores el inicio de su actividad en el plazo de tres meses.

Dicho Registro está regulado por el Real Decreto 201/2010 (26 de febrero) que también prevé qué información ha de proporcionarse, la obligación de actualizarla dentro de los tres meses posteriores a cualquier modificación e informar, durante cada mes de enero, sobre cualquier cierre o apertura de locales en el previo precedente. La información debe ser suministrada electrónicamente.

Dicho esto, durante 2018 ha habido algunas dificultades técnicas en el Registro que han provocado la suspensión provisional de dichas obligaciones de información. Durante ese período, el Registro no admitió ninguna notificación con respecto a los franquiciadores.

A partir de junio de 2018, sin embargo, el Ministro de Economía, Industria y Competitividad ha decidido suspender definitivamente la actividad del Registro de Franquiciadores. Esta decisión se adoptó con la intención de apoyar a las empresas del sector de franquicias y suprimir la mayor cantidad de trabas posible en el desarrollo de la actividad comercial. Por lo tanto, los franquiciadores ya no pueden suministrar dicha información al Registro. Tampoco está disponible la información relativa a franquiciadores inscritos.

La decisión no afecta, sin embargo, otras obligaciones tales como la información de información precontractual a los posibles franquiciados al menos 20 días antes de la firma del acuerdo, el preacuerdo o antes de cualquier pago realizado.

La información puede ser confirmada en la web: https://sede.micinn.gob.es/solicitudFranquiciadores/

Las relaciones entre personas dan lugar a conflictos. Las empresas intentan minimizarlos en los contratos que firman, pero, aun siendo éstos esenciales, es ingenuo pensar que van a ser la solución: la gestión del conflicto va a ir siempre más allá. ¿Cómo actuar, entonces? ¿Cómo prepararse cuando comienzan las discrepancias? Presento algunas pistas a partir de nuestra experiencia gestionando y ayudando a evitar y resolver los conflictos entre empresas.

1. Identifica que estás ante un conflicto

Un conflicto nace cuando hay expectativas que no se cumplen: el agente no responde según lo esperado, el empresario no entrega lo prometido, el producto ya no cubre las expectativas; o simplemente queremos cambiar de proveedor, sustituir al distribuidor… La lista es interminable.

En estas situaciones el conflicto está ya en marcha, aunque no siempre se percibe con claridad. Cualquier diferencia es posible fuente de conflicto y lo primero es constatar dónde estamos y su gravedad. Los pasos que daremos después dependen de esta verificación y de cuándo se produzca.

2. No reacciones impulsivamente

Ante una situación de conflicto, lo más habitual es reaccionar: agarras el contrato e intentas ver dónde te da la razón y cómo imputar responsabilidad a la otra parte. Pero cuando reaccionamos impulsivamente renunciamos a nuestra capacidad de convicción y persuasión. Por mucha razón que creamos tener, toda relación comercial tiene múltiples interpretaciones y matices que pueden hacer variar conclusiones y resultados.

Cuando el fabricante de productos de bollería decidió cambiar su sistema de distribución (potencial conflicto), envió a todos sus mayoristas una carta “resolviendo la relación comercial” que mantenían (reacción). Con una carta de poco más de dos líneas cavó su propia tumba judicial: los jueces consideraron que se resolvía un contrato de distribución reconociendo a los revendedores una indemnización por clientela.

Las reacciones son comprensibles, pero con frecuencia no se meditan suficientemente, y en todos los casos nos han producido quebraderos de cabeza a la hora de defenderlas ante un juez. Un asesoramiento y estrategia previos evitan muchas dificultades, ahorran mucho tiempo y dinero y permiten resultados mucho más satisfactorios.

3. Busca asesoramiento inmediatamente

Aunque nadie mejor que tú conoce tu negocio, nadie mejor que alguien de fuera para ayudarte a gestionar el conflicto con una perspectiva adecuada.

Todos hemos negociado y todos nos sentimos legitimados para hacerlo, pero no siempre somos capaces de identificar intereses ni de gestionar las emociones (propias y ajenas) de todo conflicto. La ayuda externa es esencial y cuanto antes llegue, mejor.

Si el fabricante de calzado imputa al agente una pobre actuación en el territorio y decide resolver su contrato, la tentación del “agente herido” es responderle con cifras, explicaciones sobre los clientes, imputarle desorganización… Todo eso, aun siendo cierto, podría volverse en su contra si, por ejemplo, admite algo que no debiera, proporciona datos desconocidos, si reconoce debilidades… ¡Y eso sucede siempre!

Lo que hemos constatado es que un asesor externo con suficiente competencia tanto en la materia, en el potencial juicio, y con habilidades para negociar con objetividad, puede sugerir una estrategia, ayudar a entender los intereses y cómo enfocarlos mejor, e indicará qué método de solución es preferible.

4. Diseña una estrategia de actuación

Ante todo conflicto, es crucial la visión a medio o largo plazo desde el principio. Me gusta recordar aquellas cartas que exigían una deuda de 1.000 a la que el deudor respondía que no eran 1.000 sino 900 reconociendo así una cifra que, de otra forma, habría sido difícil probar.

La respuesta a una carta puede ser la mejor o la peor idea según cuáles sean los siguientes pasos a dar. ¿Qué intereses hay más allá de la posición en ese momento? ¿Me conviene seguir manteniendo la relación comercial? ¿Es viable? ¿Me interesa solucionar el conflicto cuanto antes para seguir con mi actividad? ¿Qué perspectiva de dinero, energías, reputación… conlleva un proceso judicial/arbitral? ¿Qué vías alternativas existen? Estas son algunas de las preguntas que toda persona ha de hacerse para afrontar la solución del conflicto con una estrategia.

5. 5. No amenaces, actúa con cabeza.

Cuando el conflicto comienza suelen ser habituales reclamaciones tipo “si no me pagas nos veremos obligados a acudir a los tribunales”. Actuar así suele ser una mala idea y cierra más puertas de las que abre.

La solución del conflicto puede ser, sí, impuesta por un juez (o árbitro), pero no es la única vía. En muchos casos, además, no dejará contento a nadie o llegará tarde. La negociación asistida por un profesional que ayude a aliviar la carga emocional y a conocer alternativas, o la mediación (con un profesional que ayuda a acercar posiciones para que las partes encuentren una solución) son casi siempre mejores alternativas. La amenaza pone a la otra parte a la defensiva y nos obliga a cumplir lo amenazado para no perder credibilidad. Por el contrario, una estrategia que valore nuestros intereses (negociados o mediados) e intente que confluyan con los de nuestro oponente nos colocará en la mejor vía de solución.

6. Y no dejes que el conflicto crezca: habla y escucha.

Y si “amenazar” bloquea el conflicto, hablar (y “hablar” es mejor que “escribir”), despeja el camino. Y junto a “hablar” nada mejor que “escuchar” y hacerlo de forma activa. En la mayoría de las conversaciones y negociaciones, actuamos más pendientes de lo que queremos decir (cómo contraargumentar o convencer), que de entender qué propone la otra parte o cómo buscar zonas comunes.

En todo conflicto es más fácil sentar nuevas condiciones, averiguar dónde están las discrepancias y solucionarlos cuando aún son menores. La ayuda del asesor leal que comprende los intereses a salvaguardar y colabora en la fijación de los pasos a dar, es, de nuevo, esencial. Me atrevería a decir que hay que desconfiar, por principio, del asesor que directamente aconseje acudir al pleito o la confrontación.

La relación entre franquiciador y franquiciado en un contrato de franquicia tiene una cierta complejidad como es bien sabido. No existe en la normativa española, sin embargo (fundamentalmente la Ley del Comercio Minorista y el Real Decreto 201/2010), una regulación específica sobre su contenido, por lo que los elementos que la componen (suministros, marcas, el saber hacer transmitido, la asistencia técnica, las relaciones con otros franquiciados y la red, la exclusividad y el territorio, cláusulas de no competencia, la promoción y publicidad, ventas a través de Internet, entre otros) encontrarán acomodo en normativa dispersa. La principal fuente de derechos y obligaciones será, por lo tanto, el propio contrato. Y a él habrá que acudir también para intentar evitar y dar solución a los posibles conflictos que surjan.

La Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (5/2012) y la Ley de arbitraje (60/2003) nos brindan sendas posibilidades para afrontar las dificultades. Prever, evitar y solucionar potenciales conflictos debería encontrarse adecuadamente previsto en cualquier contrato de franquicia desde sus comienzos afrontando lo que, en mi opinión, son tres etapas necesarias:

1. el establecimiento de un sistema de comunicación adecuado entre franquiciador y la red con la intención de evitar, en la medida de lo posible, la existencia del conflicto o la previsión de un sistema interno de solución (en algunas enseñas se ha desarrollado con éxito una especie de “defensor del franquiciado”);
2. el recurso a la mediación para los supuestos en los que el conflicto haya nacido y quiera solucionarse bien para concluir la relación de mutuo acuerdo, bien para intentar proseguir con la relación; y
3. el recurso a fórmulas arbitrales de resolución del conflicto que puedan brindar a las partes mayor flexibilidad que la vía judicial ordinaria.

Pero ¿por qué la mediación y el arbitraje pueden ser útiles en los contratos de franquicia? ¿Cómo preverlos y tenerlos en cuenta?

Primero, para someter un contrato de franquicia a la mediación y al arbitraje basta, en general, con que se trate de cuestiones disponibles. Se excluyen, por tanto, aquellas que sean de derecho necesario como las cuestiones de orden público, por ejemplo. El procedimiento de mediación es esencialmente voluntario como también lo es el someterse al arbitraje, la elección de la institución arbitral y la del procedimiento que regulará el proceso.

En segundo lugar, mediación y arbitraje se benefician de la ausencia de formalismos. En la primera porque franquiciador y franquiciado establecerían los elementos esenciales encontrando por sí mismos una solución. En el arbitraje, porque aun exigiéndose la forma escrita del pacto este requisito se entiende cumplido sin excesiva rigidez. En ambos casos, además, la publicidad es mucho menor que la obtenida en vía judicial aunque, en contrapartida, la posibilidad de apelar está limitada (aunque también puede verse como una ventaja por la menor duración del procedimiento).

En tercer lugar, y puesto que en un contrato de franquicia abundan elementos de muy diversa naturaleza, la solución acordada por las partes (mediación) pueda ser muy recomendable. De igual modo, el conocimiento de la tipología de este tipo de contratos podrá encontrar quizás mejor seguimiento con un árbitro experto, además de una mayor dedicación que si se tratara de un juez ordinario que afrontara temas muy diversos y con excesiva carga de trabajo.

Teniendo en cuenta estos elementos podemos sintetizar alguna recomendación a la hora de abordar los conflictos en un contrato de franquicia. Lógicamente habrá que adaptarlos a cada caso concreto pero nos parece imprescindible que, al menos, se consideren como posibilidad en todo contrato de franquicia:

1. El recurso al arbitraje puede ser recomendable en aquellos supuestos en los que el conocimiento técnico de la franquicia sea esencial. Su mayor rapidez y la mayor especialidad de los árbitros pueden incidir en una reducción de costes. En este caso deberá escogerse bien a árbitros, instituciones y procedimiento que sean adecuados a esta especialidad comercial, evitando posibles sospechas de falta de independencia y garantizando la adecuada representación de las partes.
2. Un buen comienzo puede ser un mecanismo que favorezca la comunicación interna en la red que permita fluir la información, que las posiciones de los franquiciados se lleguen a conocer y se respondan en la central, e incluso la creación de un departamento o representante interno para canalización de conflictos.
3. El recurso a la mediación como vía previa puede ser aconsejable por su flexibilidad. En este caso es recomendable que se prevea expresamente en el contrato y que éste establezca los elementos esenciales como la cualidad del mediador, el lugar, el idioma y los elementos básicos de la mediación. Dejar al momento del conflicto su determinación no parece buena idea.
4. Por último, la información precontractual suministrada al franquiciado debería incluir los elementos esenciales de este sistema, en especial para evitar que su previsión contractual pueda considerarse abusivo.

La ley exige que quien pretenda desarrollar en España la actividad de cesión de una franquicia deberá comunicar sus datos al Registro de Franquiciadores en el plazo de 3 meses desde el inicio de la actividad. El incumplimiento de esta obligación puede suponer sanciones entre 3.001 y 15.025 euros.

Ahora bien, antes de decidir desarrollar una franquicia en España, el franquiciador, extranjero sobre todo, llevará a cabo varias “actividades” tales como estudios de mercado, búsqueda de franquiciados, firmas de precontratos, acuerdos de confidencialidad, entrega de información precontractual…  Entonces, ¿en qué momento se inicia propiamente la actividad, es decir, en qué momento comenzamos a contar el plazo de tres meses para que el Franquiciador se registre?

Según la norma, se entiende por “actividad comercial en régimen de franquicia” aquella que se realiza en virtud de un contrato por el que una empresa cede el derecho a explotar un cierto negocio en determinadas condiciones.

Como ya he comentado, en una relación de franquicia puede existir una fase previa consistente en estudios de mercado, elaboración de planes de negocio adaptados al país, elaboración del contrato-tipo… mucho de lo cual tendrá lugar fuera incluso de nuestro país y no necesariamente concluyendo en el comienzo de la “actividad” propiamente dicha (puede llegarse a la conclusión, por ejemplo, de que la actividad no es viable, o que no es el momento, o cualquier otra razón que implique que no se concluya el negocio).

Un segundo memento puede suponer la búsqueda activa de potenciales franquiciados para España y el inicio de una relación: promoción de la franquicia, participación en ferias, entrevistas, etc. En estos casos los franquiciados pueden estar interesados en recibir más información, se firmarán precontratos, cartas de intenciones, acuerdos de confidencialidad, se realizarán pagos, etc. todo ello relativo al desarrollo en España, pero sin haber firmado todavía el contrato de franquicia. No obstante, en la medida en que el Registro de Franquiciadores tiene una función informativa para el mantenimiento de un censo actualizado de las empresas franquiciadoras y que el potencial franquiciado puede querer contrastar todos los datos recibidos con los declarados en el Registro, parece razonable defender que la obligación de registro nace desde el momento en que el primer potencial franquiciado firma cualquier compromiso, acuerdo de confidencialidad, reserva, carta de intenciones, etc. que pueda, en el futuro, dar origen al específico contrato de franquicia para España .

Al plantearse la firma de un contrato de franquicia conviene conocer bien de qué se trata. Nuestra experiencia asesorando en España a franquiciadores y franquiciados nacionales y extranjeros, nos ha hecho ver surgir no pocos problemas que podrían haberse evitado siguiendo alguna recomendación sencilla y buscando el previo asesoramiento experto. Tenga en cuenta que como posible franquiciado está ante una decisión importante. Mucho de lo que le ocurra más adelante en la forma de gestionar su negocio y de relacionarse con el franquiciador, depende de que las decisiones que tome en este momento. Por favor, asesórese bien con un experto independiente. Solo obtendrá ventajas.

Basándonos en estas ideas, presentamos un esquema de lo que nos parece más relevante. Si quiere profundizar, tiene disponible una explicación más detallada y actualizada (en inglés) que puede descargarse gratuitamente aquí (*por favor, vea la nota legal al final del post*).

1. Qué es una franquicia y qué hay que tener en cuenta con carácter previo.

Antes de firmar un contrato de franquicia, por favor, tenga en cuenta:

a). La franquicia es una forma comercial para la venta de productos o prestación de servicios que supone la cesión de una fórmula de éxito. Ésta incluye una serie de conocimientos, una asistencia técnica o comercial, y la cesión de uso de una marca comercial (lo que se denomina normalmente know-how o saber hacer).

b). Antes de firmar cualquier contrato, o antes de entregar cualquier cantidad de dinero, es obligatorio que el franquiciado reciba una información precontractual sobre los elementos esenciales de la franquicia. Esta debe incluir los datos del franquiciador, en qué consiste la franquicia, el mercado en que se encuentra, la red de tiendas, etc. Puede contener además, información económica que tendrá que estar contrastada. En el documento adjunto tiene más detalles.

c). El franquiciador deberá estar inscrito en el Registro de Franquiciadores que puede consultar aquí.

2. Qué requiere la franquicia

Para su seguridad, a la hora de firmar un contrato de franquicia y mientras negocia, no olvide también lo siguiente:

a). Aparte de las cuestiones comerciales y económicas, el potencial franquiciado deberá tener en cuenta:

– Que la información precontractual recibida sea completa. A veces, hemos observado que se suministran informaciones estándares, sin particularizar y sin cumplir los requisitos legales. Asesórese bien.

– Que el franquiciado esté registrado en el Registro de Franquiciadores. Ahí podrá ver su experiencia, el número de establecimientos que declara tener y otras circunstancias que son importantes.

– Que la marca comercial que se va a ceder esté debidamente registrada y que el franquiciador sea su titular o, al menos, tenga la facultad de ceder su uso a terceras personas. Para las marcas españolas y para las comunitarias puede consultarlo gratuitamente en la Oficina Española de Patentes y Marcas.

b). El contrato de franquicia es un contrato complejo que recoge múltiples obligaciones y derechos de las partes. Habitualmente es un contrato previamente redactado por el dueño de la franquicia y no suele ser posible introducir muchas modificaciones. Es muy recomendable, por tanto, que se analice con detalle por alguien experto en estos contratos para saber cuáles son las obligaciones que se imponen. No es recomendable firmar formularios o modelos preestablecidos que encuentre en Internet: ni recogerán sus intereses reales ni tendrán en cuenta su situación concreta.

c). En no pocos casos existirá, además, un contrato de Master Franquicia o Franquiciado Principal que es con quien firmará Ud. el contrato de franquicia. Esto es habitual en contratos con marcas extranjeras y requiere también una atención especial y que implicará tanto al propietario de la marca, como al encargado de explotar la franquicia en nuestro país (Master Franquicia).

3. Qué no es un contrato de franquicia

Puede ocurrir que se esté planteando firmar un contrato llamado “de Franquicia” pero que no reúna las condiciones mínimas para serlo. Tenga en cuenta lo siguiente:

a). No es un verdadero contrato de franquicia (aunque se denomine así) la mera autorización para usar una marca. Ni siquiera, como pudiera parecer, si los establecimientos guardan una cierta similitud de cara al exterior.

b). No es un contrato de franquicia la explotación de una simple idea de negocio. El contrato de franquicia requiere algo más. Un conjunto de elementos como el saber hacer, un plan de negocio, una asistencia comercial o técnica, una marca, etc.

c). Desconfíe de quienes quieran explotar una idea que no haya sido previamente puesta en marcha por ellos mismos en un negocio. Si no han verificado previamente dicha idea, es difícil que puedan transmitirle ningún “saber hacer”.

d). Y por último, no es tampoco un contrato de franquicia la autorización del fabricante para vender sus productos. Ni siquiera si esta autorización es exclusiva para una zona y lleva aparejada la facultad para usar la marca del producto.

NOTA LEGAL. Este esquema es una mera ayuda. Por favor, no se base solo en él para tomar decisiones ya que no constituye un asesoramiento legal completo para Ud. El uso del archivo adjunto es libre. No obstante se reproduce con permiso de la Law Business Research Ltd. Se publicó por vez primera por Getting the Deal Through: Franchise 2016. Si quiere información adicional visite www.gettingthedealthrough.com.

La obra contiene un detallado cuestionario relativo a 29 jurisdicciones diferentes que permite una primera aproximación al tema no solo en dichos países sino también para establecer una comparación entre ellos.

Además de cuestiones relativas al sistema legal general (tales como formación de entidades, restricciones a inversiones extranjeras, sistema fiscal, entre otras) la siguiente es una lista de las preguntas (en inglés) relativas particularmente a la franquicia:

• What is the legal definition of a franchise?
• Which laws and government agencies (if any) regulate the offer and sale of franchises?
• What are the exemptions and exclusions from any franchise laws and regulations?
• Does any law or regulation create a requirement that must be met before a franchisor may offer franchises?
• Are there any laws, regulations or government policies that restrict the manner in which a franchisor recruits franchisees or selects its or its franchisees’ suppliers?
• In the case of a sub-franchising structure, who must make pre-sale disclosures to sub-franchisees? If the sub-franchisor must provide disclosure, what (if anything) must be disclosed concerning the franchisor and the contractual or other relationship between the franchisor and the sub-franchisor?
• What is the compliance procedure for making pre-contractual disclosure in your country? How often must the disclosures be updated?
• What information must the disclosure document contain?
• Is there any obligation for continuing disclosure?
• How do the relevant government agencies enforce the disclosure requirements?
• What actions can franchisees take to obtain relief for violations of disclosure requirements? What are the legal remedies for such violations? How are damages calculated? If the franchisee can cancel or rescind the franchise contract, is the franchisee also entitled to reimbursement or damages?
• In the case of sub-franchising, how is liability for disclosure violations shared between franchisor and sub-franchisor? Are individual officers, directors and employees of the franchisor or the sub-franchisor exposed to liability? If so, what liability?
• In addition to any laws or government agencies that specifically regulate offering and selling franchises, what are the general principles of law that affect the offer and sale of franchises? What other regulations or government agencies or industry codes of conduct may affect the offer and sale of franchises?
• Other than franchise-specific rules on what disclosures a franchisor should make to a potential franchisee or a franchisee should make to a sub franchisee regarding predecessors, litigation, trademarks, fees etc, are there any general rules on pre-sale disclosure that might apply to such transactions?
• What actions may franchisees take if a franchisor engages in fraudulent or deceptive practices in connection with the offer and sale of franchises? How does this protection differ from the protection provided under the franchise sales disclosure laws?
• Legal restrictions on the terms of franchise contracts and the relationship between parties in a franchise relationship
• Are there specific laws regulating the ongoing relationship between franchisor and franchisee after the franchise contract comes into effect?
• Do other laws affect the franchise relationship?
• Do other government or trade association policies affect the franchise relationship?
• In what circumstances may a franchisor terminate a franchise relationship? What are the specific legal restrictions on a franchisor’s ability to terminate a franchise relationship?
• In what circumstances may a franchisee terminate a franchise relationship?
• May a franchisor refuse to renew the franchise agreement with a franchisee? If yes, in what circumstances may a franchisor refuse to renew?
• May a franchisor restrict a franchisee’s ability to transfer its franchise or restrict transfers of ownership interests in a franchisee entity?
• Are there laws or regulations affecting the nature, amount or payment of fees?
• Are there restrictions on the amount of interest that can be charged on overdue payments?
• Are there laws or regulations restricting a franchisee’s ability to make payments to a foreign franchisor in the franchisor’s domestic currency?
• Are confidentiality covenants in franchise agreements enforceable?
• Is there a general legal obligation on parties to deal with each other in good faith? If so, how does it affect franchise relationships?
• Does any law treat franchisees as consumers for the purposes of consumer protection or other legislation?
• Must disclosure documents and franchise agreements be in the language of your country?
• What restrictions are there on provisions in franchise contracts?
• Describe the aspects of competition law in your country that are relevant to the typical franchisor. How are they enforced?
• The court system. What types of dispute resolution procedures are available relevant to franchising?
• Principal advantages and disadvantages of arbitration for foreign franchisors considering doing business in your jurisdiction.
• In what respects, if at all, are foreign franchisors treated differently  from domestic franchisors?

Aquellos que pudieran estar interesados en recibir una copia gratuita en formato pdf del capítulo español, pueden enviar un correo electrónico a info@evenabogados.com.