La mediación permite resolver conflictos de forma extrajudicial. Los propios afectados, con la ayuda de un mediador o mediadora profesional, pueden hallar una solución satisfactoria para todos.

 Es un método probado y efectivo. Se caracteriza, además, por ser voluntario lo que lo hace más adecuado para encontrar una solución: los implicados hablan, negocian, llegan a los acuerdos que quieran sin que nadie (ni un juez, ni un árbitro) les imponga nada. Tampoco el mediador que solo facilitará que se llegue a dicho acuerdo si lo desean.

Esta característica (la mediación es voluntaria), ha supuesto, quizás y en una mentalidad como la nuestra, un obstáculo: ya que nadie me lo impone, ¿para qué? Ni si quiera lo intento. Y si tengo que reclamar algo, que se el juez quien me lo dé. Y además reconozca que tengo razón.

A los abogados esta forma de pensar nos viene muy bien porque en gran parte vivimos de los líos ajenos. Y cuanto más líos y más gordos, mejor.

Y es una pena, porque la mediación funciona. Ya hubo un intento de impulsar la mediación con un anteproyecto de ley que resultó fallido. En él se exigía que, al menos, se intentara la mediación en ciertos procedimientos judiciales civiles y mercantiles antes de acudir al juez. Pero el proyecto no prosperó y nada cambió.

Ahora se va a intentar algo parecido. Pero solo parecido.

Con la excusa de que los tribunales están muy atascados, y más ahora con el covid, una de las medidas que se pretende adoptar es la de los Métodos Adecuados de Solución de Conflictos (MASC, o para los viejos del lugar, los ADR por las siglas de “Alternative Dispute Resolution”). Según esta nueva idea se quiere hacer obligatorio (requisito de procedibilidad) intentar alguno de esos métodos antes de presentar una demanda en el juzgado. Usar “cualquier tipo de actividad negocial” (“cualquiera”, subrayo), entre los que la norma enumera algunos: mediación, conciliación privada, oferta vinculante confidencial, opinión de experto independiente, y cualquier otro no tipificado, incluida la negociación de las partes o sus abogados.

De esta forma, confía la norma, si se soluciona el conflicto de forma alternativa, los implicados se ahorrarían todo el procedimiento judicial y se reducirán los procesos y la carga de los tribunales. Por eso muchos, particularmente los mediadores, lanzan las campanas al vuelo. No es mi caso. Como abogado, negociador y mediador, creo que tal y como está redactado se hace un flaco favor a la mediación. No sé si será la puntilla que le faltaba para relegarla al cajón del olvido donde muchos quieren verla, pero sin duda va a contribuir a ello.

En el Proyecto se equiparan todos estos métodos. Cualquiera de ellos va a ser válido para cumplir el requisito de procedibilidad: si las partes han negociado o si lo han hecho sus abogados será suficiente. Es decir, más o menos como ahora solo que habrá que poder justificarlo al presentar la demanda (“actividad negocial recogida documentalmente”). Pero no, no hace obligatoria la mediación como algún exministro de justicia se ha apresurado a escribir.

Y lo curioso es que no recuerdo ni un solo asunto (más de 25 años como abogado) en el que antes de iniciar un pleito no haya habido al menos un intento, aunque fuera una simple carta, en la que se abría la posibilidad de llegar a un acuerdo. Discusiones, conversaciones, negociaciones entre abogados las ha habido siempre y para eso no era necesario una norma de eficiencia procesal.

Que además la norma prevé la posibilidad de mediar, estupendo. Como de hecho existe ahora y pocos la usan. Solo que ahora, la mediación va a quedar diluida entre un conjunto de otros métodos igualmente válidos. Se consigue así que quede al mismo nivel que el resto, aunque quizás como el menos recomendable dado que, es menos conocida que la negociación y porque, de todos los métodos previstos, es la única que tiene una ley específica a la que habría que remitirse y respetar. Será la más formal (mediador, sesiones, actas) y, por lo tanto, la menos apetecible.

Con todo esto, me gustaría escuchar otros argumentos. Mientras tanto ¿en serio alguien piensa que, al haber diferentes métodos, las partes que quieren pelearse en los tribunales van a elegir una mediación que no ha funcionado? ¿De verdad alguien piensa que tal y como está redactado el borrador va a servir para aliviar a los tribunales? ¿De verdad alguien va a intentar mediar si con “negociar” (como se ha hecho durante siglos) cumplirá el requisito?

En mi opinión, o se concreta mucho más y se vuelve a la idea de la obligatoriedad mitigada del anterior anteproyecto, o habremos simplemente añadido un requisito formal más (¡otro!) que lógicamente retrasará y encarecerá todo el procedimiento.

Una vez que el contrato de la Agencia se resuelve por parte del Principal, el Agente generalmente decide reclamar algunas indemnizaciones. Estas incluyen indemnizaciones por daños y clientela.

Para reclamarlas, es muy importante tener en cuenta el plazo de prescripción. Hemos observado que, con frecuencia, los agentes tardan demasiado en decidir si reclaman o no tales indemnizaciones, comienzan negociaciones con sus Principales para encontrar una solución al conflicto, a veces están renegociando su posición para un nuevo acuerdo, área o condiciones; o a veces simplemente consideran que no hay prisa para actuar.

La Ley española del Contrato de Agencia (art. 31) prevé expresamente —en términos similares a los de la Directiva sobre los Contratos de Agencia (art. 17.5)—, un plazo de prescripción de un año a partir de la terminación del contrato tanto para reclamar la indemnización por daños como la de clientela.

Esto significa que después del vencimiento de dicho año, nuestros Tribunales no admitirán ninguna reclamación de las mencionadas. Y en los contratos regidos por la ley española y sometidos a procedimientos arbitrales, el agente también corre el riesgo de que su petición sea desestimada si la presenta fuera de ese plazo. Las partes no pueden modificar esta duración en su contrato, pero pueden tomar algunas medidas para extenderla.

Este plazo de prescripción tiene, por lo tanto, consecuencias importantes. Son numerosas las situaciones que pueden ocurrir y no es nuestra intención cubrirlas todas, pero en caso de que el contrato de la Agencia termine, las siguientes ideas pueden ser útiles:

• El período de un año comienza desde el día en que se resolvió el contrato. Esta fecha debe considerarse con cuidado, incluso si no hubo una carta de resolución formal.

• El plazo de un año, de acuerdo con el Código Civil español, supone que terminará el día exacto un año natural después (de fecha a fecha, por ejemplo, desde el 1 de mayo al 1 de mayo del año sucesivo) o al día siguiente si ese día no existe en el año siguiente (por ejemplo, del 29 de febrero al 1 de marzo).

• En términos generales, el inicio de este período de un año es el día de finalización del contrato y no la fecha en que se envió o recibió la notificación o el momento en el que el Principal exige al Agente el cumplimiento de sus obligaciones. El plazo de preaviso (si existiera) se respetará si se incluyó en la resolución.

• En caso de que la carta de resolución implicara la resolución inmediata, ese día será la fecha de inicio del cómputo, incluso si el procedimiento revelara posteriormente que el Principal debería haber dado un preaviso.

• Esto se aplica, en general, a cada contrato de agencia. Esto significa que, en caso de acuerdos sucesivos y no vinculados (por ejemplo, el primero se resuelve y el segundo comienza 10 meses después), se considerará el plazo de prescripción para cada contrato por separado. Sin embargo, los contratos de agencia sucesivos (acuerdos con una duración determinada que se encadenan uno inmediatamente después del anterior) generalmente se consideran como un único contrato.

• Algunas actividades del Agente pueden interrumpir este plazo de prescripción de un año, debiendo reiniciarse de nuevo el cómputo de un nuevo año. Por ejemplo (algunas de estas han sido aceptadas por la jurisprudencia, otros se mencionan expresamente en diferentes leyes):

1. Una reclamación extrajudicial enviada por el Agente o por alguien en su nombre reclamando la indemnización por clientela, incluso si se califica incorrectamente como “despido laboral” en lugar de indemnización.
2. Reclamar la indemnización por clientela como indemnización laboral ante los tribunales laborales cuando no era claro el tipo de relación existente.
3. Inicio de un procedimiento de conciliación ante un tribunal de primera instancia
4. El inicio de un procedimiento de mediación (cuando lo hacen ambas partes de común acuerdo o una de ellas en ejecución de la cláusula de mediación del contrato) también interrumpirá la prescripción mientras dure el procedimiento de mediación, a contar desde el momento en que el mediador haya recibido la solicitud de mediación o se hubiera depositado en la institución de mediación.
5. La aceptación por parte del Principal de la deuda o la indemnización por clientela al solicitar la lista de clientes.

• Otras acciones del Agente podrían tener resultados diferentes para la prescripción en función de las circunstancias, y algunas no han sido aceptadas como válidas para interrumpir el plazo:

1. Una reclamación iniciada por el Agente ante un tribunal no competente dependerá de las circunstancias para poder apreciar si hay o no interrupción.
2. Un procedimiento penal no interrumpe el período de un año.
3. La demanda de diligencias preliminares tampoco ha sido aceptada para interrumpir el período de un año.

Por lo tanto, como conclusión, parece conveniente que en la fase de redacción del contrato se incluya una cláusula de mediación. Esto otorgará a las partes una herramienta adicional y útil para resolver sus conflictos y una posible forma de obtener tiempo adicional en caso de que los tribunales sean llamados a intervenir.

Y cuando finaliza un acuerdo de agencia (con o sin cláusula de mediación), nuestra recomendación para el Agente es que envíe el caso a un abogado local nada más tener noticia de la resolución del acuerdo. Cuando el Agente, por ejemplo, ha recibido la promesa de un nuevo contrato y todavía está discutiendo sobre él, o cuando todavía está negociando la resolución, es aconsejable tener cuidado y tomar las medidas necesarias, al menos, para interrumpir la prescripción y no perder el derecho a reclamar la indemnización más adelante. Una simple carta con las precauciones necesarias podría ser muy útil para sus intereses.

Una observación final para los contratos de distribución. Aunque en algunos aspectos, en particular la indemnización por clientela, el Tribunal Supremo español ha admitido la analogía con los contratos de la Agencia, este no es el caso para el plazo de prescripción de un año para reclamarla. Por lo tanto, el distribuidor que solicite la indemnización por clientela no se enfrenta a tener que hacerlo en el plazo de un año desde de la finalización de su contrato. En casos como estos, conviene, no obstante tener un asesoramiento preciso sobre el tipo de contrato ante el que nos encontramos ya que la frontera entre la agencia y la distribución no siempre es clara.

Even Abogados ha defendido a un fabricante extranjero que distribuye sus productos en España con un agente / distribuidor local. El agente / distribuidor (con sede en España) demandó a nuestro cliente extranjero (el Fabricante) reclamando la indemnización por clientela prevista en el Artículo 28 de la Ley española del contrato de Agencia. El Juzgado de Primera Instancia ha aceptado nuestros argumentos básicamente debido a la falta de pruebas producidas por el demandante. Nuestra intención no es discutir sobre la carga de la prueba como principio legal general, sino exponer algunas pistas para preparar mejor un procedimiento similar.

Los hechos

El Sr. «A» y el fabricante tenían un acuerdo no escrito desde hace mucho tiempo. En 2000, el agente/distribuidor (una empresa propiedad del Sr. «A») y el Fabricante firmaron un contrato por escrito que transformaba y sustituía la antigua relación.

Después de un período de más de cinco años, el Fabricante envió un preaviso para resolver este contrato. El agente/distribuidor reclamó la indemnización por clientela como consecuencia de esta terminación.

El debate

Uno de los elementos de discusión (bastante frecuente) fue determinar si nos enfrentábamos a una agencia o un acuerdo de distribución. El problema en este caso fue probablemente más teórico que real debido al hecho de que aunque la indemnización de buena voluntad está expresamente prevista en la Ley de la Agencia, también se admite por analogía en los acuerdos de distribución. La cuestión era, por lo tanto, justificar su aplicabilidad. Supongamos (como en la sentencia del Tribunal) que fue un acuerdo de agencia.

El Artículo 28 de la Ley del contrato de Agencia (en términos similares al Artículo 17 de la Directiva CE 86/653 del 18 de diciembre) establece que un agente tiene derecho a una indemnización por los clientes que aportó al Principal (el Fabricante en nuestro caso) o cuando se aumentó significativamente el volumen de negocios y siempre que el principal continúe obteniendo beneficios sustanciales y el pago de esta indemnización resulte equitativo debido a circunstancias especiales. El importe de la indemnización no puede exceder el promedio anual de la remuneración del agente calculado sobre la recibida durante los cinco años anteriores.

 Las conclusiones

La indemnización por clientela beneficia al agente, pero también es su responsabilidad demostrar al Tribunal los elementos necesarios para obtenerla. En nuestro caso, el Juzgado de Primera Instancia ha rechazado esta indemnización debido a la ausencia total de pruebas de los elementos principales. El juez ha declarado claramente lo siguiente:

1. No se han mostrado durante el procedimiento facturas relacionadas con comisiones no pagadas.
2. El demandante (el Agente) no ha demostrado a qué servicios se refieren estas facturas, la compañía facturada, el porcentaje de comisión aplicada, la fecha a partir de la cual vencieron, si la actividad se terminó correctamente, si las ventas estaban relacionadas a maquinaria o repuestos …
3. El propio demandante ha preparado un documento llamado «estado de cuentas», pero el demandado (el Fabricante) lo ha impugnado expresamente ya que no muestra su situación actual.
4. El juez no aceptó la indemnización por clientela porque no se han presentado facturas que acrediten el cobro de comisiones, o se presentaron en idiomas extranjeros sin traducción al español.
5. Las únicas referencias a estas facturas hechas por el experto contable en su informe al Tribunal no son suficientes teniendo en cuenta que no las incluye en el informe.
6. Los «clientes» incluidos en dicha clientela no fueron probados ni fue la relación comercial existente.
7. Existe una completa falta de prueba sobre el aumento de las ganancias que aún beneficiarán al Fabricante en el futuro o recibirán de posibles nuevos clientes.
8. En cuanto a la indemnización por los presupuestos preparados por el agente al final de la relación, pero aún no aceptados por el Fabricante, estos no fueron probados, ni siquiera los supuestos pedidos enviados por el Fabricante.
9. La relación anterior con el agente (Sr. «A») no tiene nada que ver con la situación actual, no se dice nada sobre los clientes presentados por él, su relación contractual fue sustituida por el acuerdo con la nueva compañía, y en caso de indemnización por clientela, si se apreciara, tendría que calcularse sobre la base de los cinco años anteriores sin considerar la relación anterior.
10. Los únicos documentos producidos por el demandante fueron el acuerdo firmado y un informe preparado por un experto, pero que no parece ser muy confiable teniendo en cuenta que el experto modificó sus conclusiones durante el juicio.

Las relaciones entre personas dan lugar a conflictos. Las empresas intentan minimizarlos en los contratos que firman, pero, aun siendo éstos esenciales, es ingenuo pensar que van a ser la solución: la gestión del conflicto va a ir siempre más allá. ¿Cómo actuar, entonces? ¿Cómo prepararse cuando comienzan las discrepancias? Presento algunas pistas a partir de nuestra experiencia gestionando y ayudando a evitar y resolver los conflictos entre empresas.

1. Identifica que estás ante un conflicto

Un conflicto nace cuando hay expectativas que no se cumplen: el agente no responde según lo esperado, el empresario no entrega lo prometido, el producto ya no cubre las expectativas; o simplemente queremos cambiar de proveedor, sustituir al distribuidor… La lista es interminable.

En estas situaciones el conflicto está ya en marcha, aunque no siempre se percibe con claridad. Cualquier diferencia es posible fuente de conflicto y lo primero es constatar dónde estamos y su gravedad. Los pasos que daremos después dependen de esta verificación y de cuándo se produzca.

2. No reacciones impulsivamente

Ante una situación de conflicto, lo más habitual es reaccionar: agarras el contrato e intentas ver dónde te da la razón y cómo imputar responsabilidad a la otra parte. Pero cuando reaccionamos impulsivamente renunciamos a nuestra capacidad de convicción y persuasión. Por mucha razón que creamos tener, toda relación comercial tiene múltiples interpretaciones y matices que pueden hacer variar conclusiones y resultados.

Cuando el fabricante de productos de bollería decidió cambiar su sistema de distribución (potencial conflicto), envió a todos sus mayoristas una carta “resolviendo la relación comercial” que mantenían (reacción). Con una carta de poco más de dos líneas cavó su propia tumba judicial: los jueces consideraron que se resolvía un contrato de distribución reconociendo a los revendedores una indemnización por clientela.

Las reacciones son comprensibles, pero con frecuencia no se meditan suficientemente, y en todos los casos nos han producido quebraderos de cabeza a la hora de defenderlas ante un juez. Un asesoramiento y estrategia previos evitan muchas dificultades, ahorran mucho tiempo y dinero y permiten resultados mucho más satisfactorios.

3. Busca asesoramiento inmediatamente

Aunque nadie mejor que tú conoce tu negocio, nadie mejor que alguien de fuera para ayudarte a gestionar el conflicto con una perspectiva adecuada.

Todos hemos negociado y todos nos sentimos legitimados para hacerlo, pero no siempre somos capaces de identificar intereses ni de gestionar las emociones (propias y ajenas) de todo conflicto. La ayuda externa es esencial y cuanto antes llegue, mejor.

Si el fabricante de calzado imputa al agente una pobre actuación en el territorio y decide resolver su contrato, la tentación del “agente herido” es responderle con cifras, explicaciones sobre los clientes, imputarle desorganización… Todo eso, aun siendo cierto, podría volverse en su contra si, por ejemplo, admite algo que no debiera, proporciona datos desconocidos, si reconoce debilidades… ¡Y eso sucede siempre!

Lo que hemos constatado es que un asesor externo con suficiente competencia tanto en la materia, en el potencial juicio, y con habilidades para negociar con objetividad, puede sugerir una estrategia, ayudar a entender los intereses y cómo enfocarlos mejor, e indicará qué método de solución es preferible.

4. Diseña una estrategia de actuación

Ante todo conflicto, es crucial la visión a medio o largo plazo desde el principio. Me gusta recordar aquellas cartas que exigían una deuda de 1.000 a la que el deudor respondía que no eran 1.000 sino 900 reconociendo así una cifra que, de otra forma, habría sido difícil probar.

La respuesta a una carta puede ser la mejor o la peor idea según cuáles sean los siguientes pasos a dar. ¿Qué intereses hay más allá de la posición en ese momento? ¿Me conviene seguir manteniendo la relación comercial? ¿Es viable? ¿Me interesa solucionar el conflicto cuanto antes para seguir con mi actividad? ¿Qué perspectiva de dinero, energías, reputación… conlleva un proceso judicial/arbitral? ¿Qué vías alternativas existen? Estas son algunas de las preguntas que toda persona ha de hacerse para afrontar la solución del conflicto con una estrategia.

5. 5. No amenaces, actúa con cabeza.

Cuando el conflicto comienza suelen ser habituales reclamaciones tipo “si no me pagas nos veremos obligados a acudir a los tribunales”. Actuar así suele ser una mala idea y cierra más puertas de las que abre.

La solución del conflicto puede ser, sí, impuesta por un juez (o árbitro), pero no es la única vía. En muchos casos, además, no dejará contento a nadie o llegará tarde. La negociación asistida por un profesional que ayude a aliviar la carga emocional y a conocer alternativas, o la mediación (con un profesional que ayuda a acercar posiciones para que las partes encuentren una solución) son casi siempre mejores alternativas. La amenaza pone a la otra parte a la defensiva y nos obliga a cumplir lo amenazado para no perder credibilidad. Por el contrario, una estrategia que valore nuestros intereses (negociados o mediados) e intente que confluyan con los de nuestro oponente nos colocará en la mejor vía de solución.

6. Y no dejes que el conflicto crezca: habla y escucha.

Y si “amenazar” bloquea el conflicto, hablar (y “hablar” es mejor que “escribir”), despeja el camino. Y junto a “hablar” nada mejor que “escuchar” y hacerlo de forma activa. En la mayoría de las conversaciones y negociaciones, actuamos más pendientes de lo que queremos decir (cómo contraargumentar o convencer), que de entender qué propone la otra parte o cómo buscar zonas comunes.

En todo conflicto es más fácil sentar nuevas condiciones, averiguar dónde están las discrepancias y solucionarlos cuando aún son menores. La ayuda del asesor leal que comprende los intereses a salvaguardar y colabora en la fijación de los pasos a dar, es, de nuevo, esencial. Me atrevería a decir que hay que desconfiar, por principio, del asesor que directamente aconseje acudir al pleito o la confrontación.

La Audiencia provincial de Pontevedra (sentencia de 22 de mayo de 2017; rec 213/2016) analizó varios contratos entre Dismaca, SA (agente) y Repsol Butano, SA (principal). Aunque el agente alegó que se trataba de un contrato mixto y no uno de agencia, la Audiencia concluyó que era un contrato de agencia independiente de otros que pudieran existir entre las partes.

En este caso se valoraban varios contratos entre DISMACA, SA (agente) y REPSOL BUTANO, SA (principal). Si bien el agente alegó que se trataba de un contrato mixto y no «de agencia», el Tribunal concluyó que el contrato de agencia era independiente del resto que pudiera existir entre las partes.

La discusión se debió a que había transcurrido el plazo de un año de prescripción establecido por la Ley del contrato de agencia para reclamar la indemnización por clientela. El Agente prescindió de este plazo y pidió la aplicación del plazo de prescripción general del artículo 1964 del código civil basándose en una pretendida naturaleza mixta y atípica del contrato.

El Tribunal rechaza esta alegación por su contradicción con el propio planteamiento de la demanda que habla de contrato de agencia y del ejercicio de la acción de indemnización por clientela basándose en el régimen de la Ley de Contrato de Agencia.

La independencia de los contratos se contradice, en opinión del Tribunal, con un hipotético contrato mixto único, quien tampoco acepta la calificación como contrato atípico, dada la expresa remisión a una Ley especial que regula el contrato de agencia. Reitera que es el agente quien promueve la reclamación derivada de un contrato de agencia, sólo con rectificaciones posteriores para evitar la aplicación de la prescripción.

Principio general: La Ley del contrato de Agencia prevé el derecho a la indemnización por clientela para el agente, excepto -entre otras circunstancias- cuando es el Agente quien decide resolver el contrato, a menos que esta decisión sea provocada por circunstancias atribuibles al Principal. En los contratos de distribución, la jurisprudencia tiende a aplicar el mismo principio por analogía.

Dos sentencias recientes han analizado dos ejemplos en sendos contratos de Agencia y de Distribución.

En 2013 un Agente y un Banco (Principal) firmaron un contrato de agencia exclusiva. Un tiempo después, el Banco notificó al Agente nuevas condiciones económicas que no fueron aceptadas por el primero que decidió resolver el contrato.

La Audiencia Provincial de Zaragoza (13 de junio de 2017) ha declarado que, aunque fue el agente quien decidió resolver el contrato, no se trató de una decisión injustificada, sino de la imposición de nuevas condiciones contractuales por parte del Banco, elementos, cambios sustanciales en el concepto de seguro agropecuario en relación con los nuevos clientes, un cambio en la tipología de clientes y comisiones por mantenimiento y aumento de clientes.

Por tal motive, la decisión del Agente no impedía su derecho a la indemnización por clientela.

En un segundo caso, el Proveedor en un Contrato de Distribución modificó las condiciones (especialmente la remuneración) previamente acordadas con el Distribuidor. El Distribuidor decidió entonces resolver el contrato y reclamar la indemnización por clientela. La cuestión se analizó por analogía con los contratos de agencia.

La posición del Distribuidor fue que las nuevas condiciones habían sido impuestas por el Proveedor y lo que provocó su quiebra. Por lo tanto, la terminación se debió a la actividad del Proveedor sin que pudiera excluirse la indemnización por clientela.

La Audiencia Provincial de Asturias (27 de junio de 2017) aceptó los argumentos del Distribuidor siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo (15 de marzo de 2011) según la cual los Proveedores en un contrato de distribución son libres de modificar unilateralmente las condiciones de distribución, pero no de imponerlas al distribuidor. Según esa sentencia, el Distribuidor sigue siendo libre de rechazar las nuevas condiciones cuando incluyen variaciones sustanciales que no son aceptables de acuerdo con el «lógica comercial». En este caso, y si un Distribuidor resuelve el contrato debido a un cambio no aceptado de las condiciones contractuales decididas por el Proveedor, la terminación por el Distribuidor no evitará la aplicabilidad de la indemnización por clientela.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 137/2017 de 1 de marzo (rec. 2672/2014) estima que para determinar el importe de la indemnización por clientela en un contrato de distribución no puede basarse en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor, sino el del “margen neto”. Para llegar a esta conclusión sigue su sentencia 356/2016 de 30 de mayo (rec. 148/2014), que a su vez se refiere a la STS 39/2010 que se remitía a la 697/2007 de 22 de junio (rec. 2943/2000).

Hasta ahora, parecía que el TS se decantaba por lo contrario y calcular esta indemnización por clientela sobre el “margen bruto” como analogía con el artículo 28 de la LCA ¿Supone esto un cambio jurisprudencial?

Según la jurisprudencia ya bastante consolidada [por todas, véase la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 1392/2008 de 15 de enero, rec. 4344/2000)], un distribuidor puede tener derecho a una indemnización por clientela si se aplica analógica-mente la idea inspiradora del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia. Ahora bien, puesto que en el contrato de distribución no existen “remuneraciones” como las que percibe el agente (comisiones o cantidades fijas), sino “márgenes comerciales”, la duda era si había que considerar como base para esta indemnización el “margen bruto” (diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o el “margen neto” (esa misma diferencia pero restándole, además, otros gastos e impuestos). La conclusión admitida por el TS hasta ahora había sido que procedía calcular la indemnización sobre el “margen bruto” al ser una magnitud más equiparable a la “remuneración” del agente: no cabía descontar gastos e impuestos, igual que al agente no se le descontaban esos mismos gastos e impuestos.

La nueva Sentencia parece, sin embargo, incidir en la tesis contraria y avalar que se calcule la indemnización sobre márgenes netos. Sin embargo, en mi opinión, la lectura que realiza el Supremo no es correcta. En la sentencia de 2017 que comentamos, la disyuntiva entre margen bruto/neto se menciona en el FD Segundo, apartado 5, remitiéndose a la sentencia 356/2016 de 30 de mayo.

En esa sentencia de 2016 se dice, a su vez, que aunque en la de 2010 no se concluía sobre si el cálculo (diferencia de precio de compra y reventa) había de hacerse sobre cantidades brutas o netas, la Sentencia de 2007 sí que se admitía que lo que era similar a la remuneración del agente era el beneficio neto obtenido por el distribuidor (porcentaje de beneficio una vez descontados gastos e impuestos) y no el margen que es la diferencia de precios de adquisición y reventa.

Ahora bien, en mi opinión en la Sentencia de 2016 el Supremo no usa una referencia correcta al apoyarse en la de 2007 para algo que ésta última no decía. En aquélla sentencia del 2007 el Supremo no cuantificaba la indemnización por clientela, sino de daños y perjuicios. Más concretamente, tras afirmar en 2007 que “la indemnización por clientela habrá de pedirse con toda claridad en la demanda, sin confusión ni ambigüedad alguna”, concluye (FD Quinto) que la Sala “deba resolver lo que corresponda conforme a los términos en que se planteó el debate… en la demanda inicial. Y como quiera que en ésta se interesó una indemnización de daños y perjuicios fundamentalmente con base en el tiempo que había durado la relación… la solución más ajustada a la jurisprudencia de esta Sala… consiste en fijar como indemnización de daños y perjuicios una cantidad equivalente a los beneficios netos que la actora-reconvenida obtuvo por la distribución de los productos de la demandada-reconviniente durante el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato”. Por lo tanto, no analiza una indemnización por clientela, sino por daños.

De esta forma, la conclusión a la que llega en 2007 para calcular la indemnización por daños sobre los márgenes netos, se sigue en 2016 pero esta vez para utilizar tales márgenes netos en el cálculo de la indemnización por clientela; criterio que reitera ahora en la sentencia de 2017.

Independientemente de todo esto, y también según mi criterio, no tiene mucho sentido que si se aplica la analogía con el Contrato de Agencia para calcular una indemnización en los contratos de distribución, se deduzca de los márgenes brutos del distribuidor ninguna cantidad por impuestos u otros gastos para llegar a un margen o beneficio neto. Es claro que el agente también tiene gastos y también paga impuestos y nada en la Directiva 86/653/CEE ni en la ley española del contrato de agencia dice que haya que deducirse de lo “recibido” cantidad alguna. Si lo que percibe el agente son sus comisiones (de ahí pagará sus impuestos, sus gastos de alquiler, empleados, etc. y con eso se llega a un “beneficio neto”), lo mismo debería aplicarse en un contrato de distribución.

En conclusión, la sentencia de 137/2017 no hace sino insistir en lo que considero un error anterior y viene a añadir confusión a un asunto ya de por sí bastante discutido cual es el de la aplicación analógica de la indemnización por clientela a los contratos de distribución y su forma de cálculo.

NOTA: El Tribunal Supremo, en una sentencia firmada por el mismo ponente, parece confirmar su tesis en otra sentencia de 19 de mayo de 2017

La relación entre franquiciador y franquiciado en un contrato de franquicia tiene una cierta complejidad como es bien sabido. No existe en la normativa española, sin embargo (fundamentalmente la Ley del Comercio Minorista y el Real Decreto 201/2010), una regulación específica sobre su contenido, por lo que los elementos que la componen (suministros, marcas, el saber hacer transmitido, la asistencia técnica, las relaciones con otros franquiciados y la red, la exclusividad y el territorio, cláusulas de no competencia, la promoción y publicidad, ventas a través de Internet, entre otros) encontrarán acomodo en normativa dispersa. La principal fuente de derechos y obligaciones será, por lo tanto, el propio contrato. Y a él habrá que acudir también para intentar evitar y dar solución a los posibles conflictos que surjan.

La Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (5/2012) y la Ley de arbitraje (60/2003) nos brindan sendas posibilidades para afrontar las dificultades. Prever, evitar y solucionar potenciales conflictos debería encontrarse adecuadamente previsto en cualquier contrato de franquicia desde sus comienzos afrontando lo que, en mi opinión, son tres etapas necesarias:

1. el establecimiento de un sistema de comunicación adecuado entre franquiciador y la red con la intención de evitar, en la medida de lo posible, la existencia del conflicto o la previsión de un sistema interno de solución (en algunas enseñas se ha desarrollado con éxito una especie de “defensor del franquiciado”);
2. el recurso a la mediación para los supuestos en los que el conflicto haya nacido y quiera solucionarse bien para concluir la relación de mutuo acuerdo, bien para intentar proseguir con la relación; y
3. el recurso a fórmulas arbitrales de resolución del conflicto que puedan brindar a las partes mayor flexibilidad que la vía judicial ordinaria.

Pero ¿por qué la mediación y el arbitraje pueden ser útiles en los contratos de franquicia? ¿Cómo preverlos y tenerlos en cuenta?

Primero, para someter un contrato de franquicia a la mediación y al arbitraje basta, en general, con que se trate de cuestiones disponibles. Se excluyen, por tanto, aquellas que sean de derecho necesario como las cuestiones de orden público, por ejemplo. El procedimiento de mediación es esencialmente voluntario como también lo es el someterse al arbitraje, la elección de la institución arbitral y la del procedimiento que regulará el proceso.

En segundo lugar, mediación y arbitraje se benefician de la ausencia de formalismos. En la primera porque franquiciador y franquiciado establecerían los elementos esenciales encontrando por sí mismos una solución. En el arbitraje, porque aun exigiéndose la forma escrita del pacto este requisito se entiende cumplido sin excesiva rigidez. En ambos casos, además, la publicidad es mucho menor que la obtenida en vía judicial aunque, en contrapartida, la posibilidad de apelar está limitada (aunque también puede verse como una ventaja por la menor duración del procedimiento).

En tercer lugar, y puesto que en un contrato de franquicia abundan elementos de muy diversa naturaleza, la solución acordada por las partes (mediación) pueda ser muy recomendable. De igual modo, el conocimiento de la tipología de este tipo de contratos podrá encontrar quizás mejor seguimiento con un árbitro experto, además de una mayor dedicación que si se tratara de un juez ordinario que afrontara temas muy diversos y con excesiva carga de trabajo.

Teniendo en cuenta estos elementos podemos sintetizar alguna recomendación a la hora de abordar los conflictos en un contrato de franquicia. Lógicamente habrá que adaptarlos a cada caso concreto pero nos parece imprescindible que, al menos, se consideren como posibilidad en todo contrato de franquicia:

1. El recurso al arbitraje puede ser recomendable en aquellos supuestos en los que el conocimiento técnico de la franquicia sea esencial. Su mayor rapidez y la mayor especialidad de los árbitros pueden incidir en una reducción de costes. En este caso deberá escogerse bien a árbitros, instituciones y procedimiento que sean adecuados a esta especialidad comercial, evitando posibles sospechas de falta de independencia y garantizando la adecuada representación de las partes.
2. Un buen comienzo puede ser un mecanismo que favorezca la comunicación interna en la red que permita fluir la información, que las posiciones de los franquiciados se lleguen a conocer y se respondan en la central, e incluso la creación de un departamento o representante interno para canalización de conflictos.
3. El recurso a la mediación como vía previa puede ser aconsejable por su flexibilidad. En este caso es recomendable que se prevea expresamente en el contrato y que éste establezca los elementos esenciales como la cualidad del mediador, el lugar, el idioma y los elementos básicos de la mediación. Dejar al momento del conflicto su determinación no parece buena idea.
4. Por último, la información precontractual suministrada al franquiciado debería incluir los elementos esenciales de este sistema, en especial para evitar que su previsión contractual pueda considerarse abusivo.

Los conflictos al terminar los contratos de agencia y distribución surgen, sobre todo, al reclamar la indemnización por clientela. La Ley de Agencia prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho a una indemnización, lo que, por analogía (con salvedades y matices), se puede extender a los distribuidores. Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad anterior pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Esta indemnización no podrá superar un año de remuneraciones (media anual de las percibidas durante los últimos cinco años o toda la duración del contrato si fuese inferior).

Debido a esas imprecisiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda, ventajas sustanciales, equitativo) las reclamaciones de los agentes se suelen apoyar en informes periciales. Hay, sin embargo, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones) sin entrar en más análisis. Pero haciendo así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por infundada, por lo que me parece conveniente dar algunas pistas para ayudar a obtener la cuantía máxima de la indemnización. Conviene que el agente y el perito tengan en cuenta lo siguiente:

1. Comprobar cuál ha sido la aportación del agente: si existían clientes antes del contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos ya que es necesario haber incrementado el número de clientes o las operaciones con ellos.
2. Analizar la importancia de los clientes a la hora de procurar ventajas futuras al empresario: su recurrencia, fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato). Será difícil hablar de “clientela” con clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que siguen permaneciendo en la esfera del agente.
3. Cómo se queda el agente al terminar el contrato: ¿impide el contrato que haga competencia al empresario, lo dificulta el mercado o los productos o el tipo de agente? Si el agente sigue atendiendo a los mismos clientes pero para un empresario diferente, la indemnización se pondría en entredicho.
4. ¿Es equitativa la indemnización? Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: su grado de cumplimiento de las obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
5. ¿Qué comisiones pierde el agente en el futuro? Ver la exclusividad que tenía; la mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (edad, crisis, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (los considerados para la indemnización), etc.
6. Calcular el máximo que podrá recibir como indemnización y que servirá como tope: la media anual de lo percibido durante el período del contrato (o 5 años si duró más) incluyendo comisiones y cantidades fijas, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes brutos en caso los distribuidores.
7. Y por último, si se usa un informe pericial, incluir en él todos los documentos examinados. Mencionar que se han visto ciertos papeles, pero no adjuntarlos, puede dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.

Nota: Para este comentario, he tenido en cuenta, también, en el Informe de la Comisión de 23 de julio de 1996 COM (96) 364 final y en la STJUE de 26 de marzo de 2009, Caso C-348/07

La ley exige que quien pretenda desarrollar en España la actividad de cesión de una franquicia deberá comunicar sus datos al Registro de Franquiciadores en el plazo de 3 meses desde el inicio de la actividad. El incumplimiento de esta obligación puede suponer sanciones entre 3.001 y 15.025 euros.

Ahora bien, antes de decidir desarrollar una franquicia en España, el franquiciador, extranjero sobre todo, llevará a cabo varias “actividades” tales como estudios de mercado, búsqueda de franquiciados, firmas de precontratos, acuerdos de confidencialidad, entrega de información precontractual…  Entonces, ¿en qué momento se inicia propiamente la actividad, es decir, en qué momento comenzamos a contar el plazo de tres meses para que el Franquiciador se registre?

Según la norma, se entiende por “actividad comercial en régimen de franquicia” aquella que se realiza en virtud de un contrato por el que una empresa cede el derecho a explotar un cierto negocio en determinadas condiciones.

Como ya he comentado, en una relación de franquicia puede existir una fase previa consistente en estudios de mercado, elaboración de planes de negocio adaptados al país, elaboración del contrato-tipo… mucho de lo cual tendrá lugar fuera incluso de nuestro país y no necesariamente concluyendo en el comienzo de la “actividad” propiamente dicha (puede llegarse a la conclusión, por ejemplo, de que la actividad no es viable, o que no es el momento, o cualquier otra razón que implique que no se concluya el negocio).

Un segundo memento puede suponer la búsqueda activa de potenciales franquiciados para España y el inicio de una relación: promoción de la franquicia, participación en ferias, entrevistas, etc. En estos casos los franquiciados pueden estar interesados en recibir más información, se firmarán precontratos, cartas de intenciones, acuerdos de confidencialidad, se realizarán pagos, etc. todo ello relativo al desarrollo en España, pero sin haber firmado todavía el contrato de franquicia. No obstante, en la medida en que el Registro de Franquiciadores tiene una función informativa para el mantenimiento de un censo actualizado de las empresas franquiciadoras y que el potencial franquiciado puede querer contrastar todos los datos recibidos con los declarados en el Registro, parece razonable defender que la obligación de registro nace desde el momento en que el primer potencial franquiciado firma cualquier compromiso, acuerdo de confidencialidad, reserva, carta de intenciones, etc. que pueda, en el futuro, dar origen al específico contrato de franquicia para España .