La mediación es la gran desconocida. Funciona con gran éxito en otros países y aquí se descalifica frecuentemente, incluso en ámbitos especializados, con argumentos que revelan que no se sabe en qué consiste.

En las exposiciones de motivos de nuestras normas se cantan sus alabanzas y se declaran firmes intenciones de impulsarla, pero la realidad demuestra que solo algunas instituciones privadas y algunos jueces con profunda vocación de satisfacer los intereses de las partes apuestan por ella con determinación.

La verdad es que cuando la mediación se conoce a fondo se suele desear que se impulse y se apueste por ella.

Los conflictos de las empresas de trading con sus clientes son un terreno ideal para la probarla. Con frecuencia el interés de este tipo de empresas va mucho más allá de recuperar una cantidad en descubierto y se embarca en procesos judiciales que incluso superan las cantidades en juego.

Las empresas de trading online no pueden permitir que cunda el ejemplo, atrayendo hacia sí un perfil de inversor profesional del incumplimiento y la insolvencia, que sabe cómo rodear los sistemas de control de riesgos para realizar cuantiosas inversiones apalancadas sin fondos para responder.

En este contexto, el mediador resultará una ayuda eficaz para que las partes puedan conocerse mejor y entender sus verdaderos intereses.

Quizá una cláusula de sometimiento a mediación en un contrato para operar con opciones y futuros evite interminables procesos antieconómicos que, además de erosionar nuestra administración de justicia, pone a los clientes en situación de soportar hasta diez años de conflicto judicial innecesario.

La Audiencia Provincial de Las Palmas, en sentencia de 20 de octubre de 2017, se ha pronunciado en un asunto en el que defendíamos a una sociedad de valores que actuaba como bróker online frente a uno de sus clientes que, operando con productos financieros derivados, había dejado un descubierto considerable.

Lo más interesante de esta resolución es que condena al cliente al pago del interés contractual pactado al 18% anual, desestimando su pretensión de que la cláusula se declarase nula por abusiva de acuerdo con la Ley de Consumidores y Usuarios.

A pesar de que múltiples sentencias han considerado consumidor al ciudadano que adquiere acciones o participaciones vinculadas a la evolución de los mercados, el Tribunal ha considerado en este caso que el cliente de este tipo de productos financieros complejos que actúa diariamente en los mercados no encaja en la definición de consumidor de la Ley.

Además, entiende también la Audiencia de Las Palmas que estos contratos para operar con derivados, aunque contengan una estipulación de intereses moratorios elevados para desanimar al cliente a dejar descubiertos, están muy lejos de parecerse a los contratos de préstamos a consumidores, que son la base de la mayoría de las sentencias que declaran abusivas este tipo de cláusulas.

Muchas empresas se ofrecen como intermediarios para invertir en productos financieros derivados. En otro tiempo reservados a grandes inversores, hoy día cualquiera puede invertir en Opciones, Futuros o CFDs.

La operativa se realiza normalmente a través de sofisticadas plataformas que transmiten las órdenes a los mercados a través de Internet con una velocidad y una fiabilidad impensable hace unos años.

Algunos de estos productos complejos son especialmente volátiles, pero permiten obtener grandes beneficios con pequeñas sumas de capital propio. Esta característica, conocida con el nombre de apalancamiento, provoca que las operaciones puedan ser muy arriesgadas y los descubiertos en las cuentas de los inversores más frecuentes de lo deseado cuando los mercados no se comportan conforme a lo esperado.

Los conflictos que nacen de estos descubiertos, provocan a veces grandes batallas legales entre la empresa que actúa como bróker online y su cliente, que con frecuencia es un pequeño inversor amparado por la normativa de protección al consumidor.

Durante años he asesorado a alguna de estas grandes empresas, redactando todos los contratos-tipo que debían someter a la aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y he actuado también como abogado en múltiples conflictos judiciales con sus clientes, lo que me permite sacar algunas conclusiones que quizá puedan resultar útiles:

• Muchas de estas empresas no piensan en el conflicto judicial a la hora de redactar sus contratos, más bien están preocupadas por pasar el filtro de aprobación de la CNMV, por lo que con frecuencia encontramos modelos estereotipados o traducciones literales de contratos anglosajones. Esto provoca que un abogado hábil que defienda a un cliente en descubierto, pueda poner en serios apuros a la empresa si comprenda a fondo el funcionamiento de los productos y domina el proceso civil.
• Los servicios de atención al cliente de estas empresas están altamente especializados en el funcionamiento de los productos (como es natural), pero casi nunca están bien asesoradas por abogados procesalistas, de forma que con frecuencia, en la resolución de las quejas que se les plantean, ofrecen a sus clientes valiosas armas para ser usadas contra ellos mismos en los pleitos.
• Con mucha frecuencia los jueces no comprenden el funcionamiento de estos productos, no tienen por qué, y, al igual que en otras materias técnicas, los peritos pueden adquirir una importancia decisiva. Si a ello añadimos que muchos de los peritos tampoco comprenden estos productos complejos, pero aun así actúan como expertos sin remordimiento alguno, un simple extracto de movimientos puede convertirse en objeto de las más disparatadas interpretaciones.

Si es Usted una empresa de trading online, pregúntese si sus contratos-tipo son adecuados para afrontar conflictos judiciales y medite bien las respuestas de su departamento de atención al cliente. Seguro que su empresa está dotada de un buen sistema para prevenir el descubierto de sus clientes, por lo que probablemente sus pérdidas por esta eventualidad serán pequeñas. Sin embargo, piense en lo que podría sucederle a su negocio si uno de esos clientes le gana un pleito con costas, se libra de pagar y la noticia se extiende por las redes.

Si es Usted un cliente en descubierto, asesórese con un abogado experto, una consulta cuesta poco y poner en apuros a su rival es más fácil de lo que imagina.

Ha entrado en vigor la Ley 29/2015, de 30 de julio, sobre cooperación jurídica internacional en materia civil, que introduce muchas novedades sobre la materia y, en particular, cómo probar el derecho extranjero que podría ser aplicable al caso.

Es curiosa la regulación sobre el Derecho extranjero aplicable en nuestros procesos. Hasta ahora, la única referencia procesal era el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dejaba siempre la duda sobre las consecuencias de que los abogados no probaran suficientemente el Derecho extranjero que pretendían hacer valer. Estaba claro que los jueces tenían siempre la potestad de investigarlo por su cuenta y aplicarlo pero ¿y si no lo hacían? De hecho, con demasiada frecuencia no lo hacían y aplicaban Derecho español. No obstante, al no existir una norma procesal que amparase tal conducta, la sentencia quedaba siempre deficientemente fundamentada frente a posibles apelaciones.

El artículo 33.3 de la nueva Ley prevé que, con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.

Parece que tendremos ocasión de decidir: Si en el caso concreto al cliente le interesa la aplicación del Derecho extranjero, nos preocuparemos de probarlo bien, pero si interesa más el español, mejor dejar la iniciativa a la otra parte. Esta prueba suele salir cara y si ahora la Ley permite aplicar el español “con carácter excepcional”, me atrevo a predecir que muy pocos Jueces tomarán la iniciativa de investigar el Derecho extranjero, aunque sigan conservando esta facultad.

Ha entrado en vigor la totalidad del Reglamento Europeo 650/2012, sobre sucesiones y de creación del certificado sucesorio europeo, con una novedad que afectará a los herederos de personas que hayan fallecido a partir del 17 de agosto de 2015.

Hasta ahora, la regla general en España era la de aplicar a los herederos la ley del país de nacionalidad del difunto. Sin embargo, el nuevo Reglamento Europeo determina que la ley aplicable será, con carácter general, la de la residencia habitual del causante en el momento de fallecer.

Solamente con pensar, por ejemplo, en la gran cantidad de ingleses que residen habitualmente en nuestro país, podemos hacernos una idea de las personas que se verán afectadas. Si hasta la fecha todos ellos confiaban en la aplicación de su ley inglesa en la que, por seguir con el ejemplo, no existen las legítimas, ahora podrían descubrir con sorpresa que de la herencia que pensaban recibir de su difunto cónyuge deben entregar obligatoriamente dos tercios a sus hijos.

Sin entrar en profundidades jurídicas, puede intuirse fácilmente con este ejemplo que el hecho de aplicar una u otra ley podría determinar grandes conflictos de intereses, muchos de los cuales se resolverán en largos y costosos pleitos.

Nuestra recomendación: hacer uso de la facultad que concede la normativa para determinar la ley aplicable por medio de testamento.