Actividad de franquicia: suspensión definitiva del registro de franquiciadores

De acuerdo con la Ley Española de Comercio Minorista (artículo 62.2), todos los franquiciadores que pretendan desarrollar en España la actividad de franquicia deben comunicar al Registro de Franquiciadores el inicio de su actividad en el plazo de tres meses.

Dicho Registro está regulado por el Real Decreto 201/2010 (26 de febrero) que también prevé qué información ha de proporcionarse, la obligación de actualizarla dentro de los tres meses posteriores a cualquier modificación e informar, durante cada mes de enero, sobre cualquier cierre o apertura de locales en el previo precedente. La información debe ser suministrada electrónicamente.

Dicho esto, durante 2018 ha habido algunas dificultades técnicas en el Registro que han provocado la suspensión provisional de dichas obligaciones de información. Durante ese período, el Registro no admitió ninguna notificación con respecto a los franquiciadores.

A partir de junio de 2018, sin embargo, el Ministro de Economía, Industria y Competitividad ha decidido suspender definitivamente la actividad del Registro de Franquiciadores. Esta decisión se adoptó con la intención de apoyar a las empresas del sector de franquicias y suprimir la mayor cantidad de trabas posible en el desarrollo de la actividad comercial. Por lo tanto, los franquiciadores ya no pueden suministrar dicha información al Registro. Tampoco está disponible la información relativa a franquiciadores inscritos.

La decisión no afecta, sin embargo, otras obligaciones tales como la información de información precontractual a los posibles franquiciados al menos 20 días antes de la firma del acuerdo, el preacuerdo o antes de cualquier pago realizado.

La información puede ser confirmada en la web: https://sede.micinn.gob.es/solicitudFranquiciadores/

La relación entre franquiciador y franquiciado en un contrato de franquicia tiene una cierta complejidad como es bien sabido. No existe en la normativa española, sin embargo (fundamentalmente la Ley del Comercio Minorista y el Real Decreto 201/2010), una regulación específica sobre su contenido, por lo que los elementos que la componen (suministros, marcas, el saber hacer transmitido, la asistencia técnica, las relaciones con otros franquiciados y la red, la exclusividad y el territorio, cláusulas de no competencia, la promoción y publicidad, ventas a través de Internet, entre otros) encontrarán acomodo en normativa dispersa. La principal fuente de derechos y obligaciones será, por lo tanto, el propio contrato. Y a él habrá que acudir también para intentar evitar y dar solución a los posibles conflictos que surjan.

La Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (5/2012) y la Ley de arbitraje (60/2003) nos brindan sendas posibilidades para afrontar las dificultades. Prever, evitar y solucionar potenciales conflictos debería encontrarse adecuadamente previsto en cualquier contrato de franquicia desde sus comienzos afrontando lo que, en mi opinión, son tres etapas necesarias:

1. el establecimiento de un sistema de comunicación adecuado entre franquiciador y la red con la intención de evitar, en la medida de lo posible, la existencia del conflicto o la previsión de un sistema interno de solución (en algunas enseñas se ha desarrollado con éxito una especie de “defensor del franquiciado”);
2. el recurso a la mediación para los supuestos en los que el conflicto haya nacido y quiera solucionarse bien para concluir la relación de mutuo acuerdo, bien para intentar proseguir con la relación; y
3. el recurso a fórmulas arbitrales de resolución del conflicto que puedan brindar a las partes mayor flexibilidad que la vía judicial ordinaria.

Pero ¿por qué la mediación y el arbitraje pueden ser útiles en los contratos de franquicia? ¿Cómo preverlos y tenerlos en cuenta?

Primero, para someter un contrato de franquicia a la mediación y al arbitraje basta, en general, con que se trate de cuestiones disponibles. Se excluyen, por tanto, aquellas que sean de derecho necesario como las cuestiones de orden público, por ejemplo. El procedimiento de mediación es esencialmente voluntario como también lo es el someterse al arbitraje, la elección de la institución arbitral y la del procedimiento que regulará el proceso.

En segundo lugar, mediación y arbitraje se benefician de la ausencia de formalismos. En la primera porque franquiciador y franquiciado establecerían los elementos esenciales encontrando por sí mismos una solución. En el arbitraje, porque aun exigiéndose la forma escrita del pacto este requisito se entiende cumplido sin excesiva rigidez. En ambos casos, además, la publicidad es mucho menor que la obtenida en vía judicial aunque, en contrapartida, la posibilidad de apelar está limitada (aunque también puede verse como una ventaja por la menor duración del procedimiento).

En tercer lugar, y puesto que en un contrato de franquicia abundan elementos de muy diversa naturaleza, la solución acordada por las partes (mediación) pueda ser muy recomendable. De igual modo, el conocimiento de la tipología de este tipo de contratos podrá encontrar quizás mejor seguimiento con un árbitro experto, además de una mayor dedicación que si se tratara de un juez ordinario que afrontara temas muy diversos y con excesiva carga de trabajo.

Teniendo en cuenta estos elementos podemos sintetizar alguna recomendación a la hora de abordar los conflictos en un contrato de franquicia. Lógicamente habrá que adaptarlos a cada caso concreto pero nos parece imprescindible que, al menos, se consideren como posibilidad en todo contrato de franquicia:

1. El recurso al arbitraje puede ser recomendable en aquellos supuestos en los que el conocimiento técnico de la franquicia sea esencial. Su mayor rapidez y la mayor especialidad de los árbitros pueden incidir en una reducción de costes. En este caso deberá escogerse bien a árbitros, instituciones y procedimiento que sean adecuados a esta especialidad comercial, evitando posibles sospechas de falta de independencia y garantizando la adecuada representación de las partes.
2. Un buen comienzo puede ser un mecanismo que favorezca la comunicación interna en la red que permita fluir la información, que las posiciones de los franquiciados se lleguen a conocer y se respondan en la central, e incluso la creación de un departamento o representante interno para canalización de conflictos.
3. El recurso a la mediación como vía previa puede ser aconsejable por su flexibilidad. En este caso es recomendable que se prevea expresamente en el contrato y que éste establezca los elementos esenciales como la cualidad del mediador, el lugar, el idioma y los elementos básicos de la mediación. Dejar al momento del conflicto su determinación no parece buena idea.
4. Por último, la información precontractual suministrada al franquiciado debería incluir los elementos esenciales de este sistema, en especial para evitar que su previsión contractual pueda considerarse abusivo.

La ley exige que quien pretenda desarrollar en España la actividad de cesión de una franquicia deberá comunicar sus datos al Registro de Franquiciadores en el plazo de 3 meses desde el inicio de la actividad. El incumplimiento de esta obligación puede suponer sanciones entre 3.001 y 15.025 euros.

Ahora bien, antes de decidir desarrollar una franquicia en España, el franquiciador, extranjero sobre todo, llevará a cabo varias “actividades” tales como estudios de mercado, búsqueda de franquiciados, firmas de precontratos, acuerdos de confidencialidad, entrega de información precontractual…  Entonces, ¿en qué momento se inicia propiamente la actividad, es decir, en qué momento comenzamos a contar el plazo de tres meses para que el Franquiciador se registre?

Según la norma, se entiende por “actividad comercial en régimen de franquicia” aquella que se realiza en virtud de un contrato por el que una empresa cede el derecho a explotar un cierto negocio en determinadas condiciones.

Como ya he comentado, en una relación de franquicia puede existir una fase previa consistente en estudios de mercado, elaboración de planes de negocio adaptados al país, elaboración del contrato-tipo… mucho de lo cual tendrá lugar fuera incluso de nuestro país y no necesariamente concluyendo en el comienzo de la “actividad” propiamente dicha (puede llegarse a la conclusión, por ejemplo, de que la actividad no es viable, o que no es el momento, o cualquier otra razón que implique que no se concluya el negocio).

Un segundo memento puede suponer la búsqueda activa de potenciales franquiciados para España y el inicio de una relación: promoción de la franquicia, participación en ferias, entrevistas, etc. En estos casos los franquiciados pueden estar interesados en recibir más información, se firmarán precontratos, cartas de intenciones, acuerdos de confidencialidad, se realizarán pagos, etc. todo ello relativo al desarrollo en España, pero sin haber firmado todavía el contrato de franquicia. No obstante, en la medida en que el Registro de Franquiciadores tiene una función informativa para el mantenimiento de un censo actualizado de las empresas franquiciadoras y que el potencial franquiciado puede querer contrastar todos los datos recibidos con los declarados en el Registro, parece razonable defender que la obligación de registro nace desde el momento en que el primer potencial franquiciado firma cualquier compromiso, acuerdo de confidencialidad, reserva, carta de intenciones, etc. que pueda, en el futuro, dar origen al específico contrato de franquicia para España .

Al plantearse la firma de un contrato de franquicia conviene conocer bien de qué se trata. Nuestra experiencia asesorando en España a franquiciadores y franquiciados nacionales y extranjeros, nos ha hecho ver surgir no pocos problemas que podrían haberse evitado siguiendo alguna recomendación sencilla y buscando el previo asesoramiento experto. Tenga en cuenta que como posible franquiciado está ante una decisión importante. Mucho de lo que le ocurra más adelante en la forma de gestionar su negocio y de relacionarse con el franquiciador, depende de que las decisiones que tome en este momento. Por favor, asesórese bien con un experto independiente. Solo obtendrá ventajas.

Basándonos en estas ideas, presentamos un esquema de lo que nos parece más relevante. Si quiere profundizar, tiene disponible una explicación más detallada y actualizada (en inglés) que puede descargarse gratuitamente aquí (*por favor, vea la nota legal al final del post*).

1. Qué es una franquicia y qué hay que tener en cuenta con carácter previo.

Antes de firmar un contrato de franquicia, por favor, tenga en cuenta:

a). La franquicia es una forma comercial para la venta de productos o prestación de servicios que supone la cesión de una fórmula de éxito. Ésta incluye una serie de conocimientos, una asistencia técnica o comercial, y la cesión de uso de una marca comercial (lo que se denomina normalmente know-how o saber hacer).

b). Antes de firmar cualquier contrato, o antes de entregar cualquier cantidad de dinero, es obligatorio que el franquiciado reciba una información precontractual sobre los elementos esenciales de la franquicia. Esta debe incluir los datos del franquiciador, en qué consiste la franquicia, el mercado en que se encuentra, la red de tiendas, etc. Puede contener además, información económica que tendrá que estar contrastada. En el documento adjunto tiene más detalles.

c). El franquiciador deberá estar inscrito en el Registro de Franquiciadores que puede consultar aquí.

2. Qué requiere la franquicia

Para su seguridad, a la hora de firmar un contrato de franquicia y mientras negocia, no olvide también lo siguiente:

a). Aparte de las cuestiones comerciales y económicas, el potencial franquiciado deberá tener en cuenta:

– Que la información precontractual recibida sea completa. A veces, hemos observado que se suministran informaciones estándares, sin particularizar y sin cumplir los requisitos legales. Asesórese bien.

– Que el franquiciado esté registrado en el Registro de Franquiciadores. Ahí podrá ver su experiencia, el número de establecimientos que declara tener y otras circunstancias que son importantes.

– Que la marca comercial que se va a ceder esté debidamente registrada y que el franquiciador sea su titular o, al menos, tenga la facultad de ceder su uso a terceras personas. Para las marcas españolas y para las comunitarias puede consultarlo gratuitamente en la Oficina Española de Patentes y Marcas.

b). El contrato de franquicia es un contrato complejo que recoge múltiples obligaciones y derechos de las partes. Habitualmente es un contrato previamente redactado por el dueño de la franquicia y no suele ser posible introducir muchas modificaciones. Es muy recomendable, por tanto, que se analice con detalle por alguien experto en estos contratos para saber cuáles son las obligaciones que se imponen. No es recomendable firmar formularios o modelos preestablecidos que encuentre en Internet: ni recogerán sus intereses reales ni tendrán en cuenta su situación concreta.

c). En no pocos casos existirá, además, un contrato de Master Franquicia o Franquiciado Principal que es con quien firmará Ud. el contrato de franquicia. Esto es habitual en contratos con marcas extranjeras y requiere también una atención especial y que implicará tanto al propietario de la marca, como al encargado de explotar la franquicia en nuestro país (Master Franquicia).

3. Qué no es un contrato de franquicia

Puede ocurrir que se esté planteando firmar un contrato llamado “de Franquicia” pero que no reúna las condiciones mínimas para serlo. Tenga en cuenta lo siguiente:

a). No es un verdadero contrato de franquicia (aunque se denomine así) la mera autorización para usar una marca. Ni siquiera, como pudiera parecer, si los establecimientos guardan una cierta similitud de cara al exterior.

b). No es un contrato de franquicia la explotación de una simple idea de negocio. El contrato de franquicia requiere algo más. Un conjunto de elementos como el saber hacer, un plan de negocio, una asistencia comercial o técnica, una marca, etc.

c). Desconfíe de quienes quieran explotar una idea que no haya sido previamente puesta en marcha por ellos mismos en un negocio. Si no han verificado previamente dicha idea, es difícil que puedan transmitirle ningún “saber hacer”.

d). Y por último, no es tampoco un contrato de franquicia la autorización del fabricante para vender sus productos. Ni siquiera si esta autorización es exclusiva para una zona y lleva aparejada la facultad para usar la marca del producto.

NOTA LEGAL. Este esquema es una mera ayuda. Por favor, no se base solo en él para tomar decisiones ya que no constituye un asesoramiento legal completo para Ud. El uso del archivo adjunto es libre. No obstante se reproduce con permiso de la Law Business Research Ltd. Se publicó por vez primera por Getting the Deal Through: Franchise 2016. Si quiere información adicional visite www.gettingthedealthrough.com.