La mediación permite resolver conflictos de forma extrajudicial. Los propios afectados, con la ayuda de un mediador o mediadora profesional, pueden hallar una solución satisfactoria para todos.

 Es un método probado y efectivo. Se caracteriza, además, por ser voluntario lo que lo hace más adecuado para encontrar una solución: los implicados hablan, negocian, llegan a los acuerdos que quieran sin que nadie (ni un juez, ni un árbitro) les imponga nada. Tampoco el mediador que solo facilitará que se llegue a dicho acuerdo si lo desean.

Esta característica (la mediación es voluntaria), ha supuesto, quizás y en una mentalidad como la nuestra, un obstáculo: ya que nadie me lo impone, ¿para qué? Ni si quiera lo intento. Y si tengo que reclamar algo, que se el juez quien me lo dé. Y además reconozca que tengo razón.

A los abogados esta forma de pensar nos viene muy bien porque en gran parte vivimos de los líos ajenos. Y cuanto más líos y más gordos, mejor.

Y es una pena, porque la mediación funciona. Ya hubo un intento de impulsar la mediación con un anteproyecto de ley que resultó fallido. En él se exigía que, al menos, se intentara la mediación en ciertos procedimientos judiciales civiles y mercantiles antes de acudir al juez. Pero el proyecto no prosperó y nada cambió.

Ahora se va a intentar algo parecido. Pero solo parecido.

Con la excusa de que los tribunales están muy atascados, y más ahora con el covid, una de las medidas que se pretende adoptar es la de los Métodos Adecuados de Solución de Conflictos (MASC, o para los viejos del lugar, los ADR por las siglas de “Alternative Dispute Resolution”). Según esta nueva idea se quiere hacer obligatorio (requisito de procedibilidad) intentar alguno de esos métodos antes de presentar una demanda en el juzgado. Usar “cualquier tipo de actividad negocial” (“cualquiera”, subrayo), entre los que la norma enumera algunos: mediación, conciliación privada, oferta vinculante confidencial, opinión de experto independiente, y cualquier otro no tipificado, incluida la negociación de las partes o sus abogados.

De esta forma, confía la norma, si se soluciona el conflicto de forma alternativa, los implicados se ahorrarían todo el procedimiento judicial y se reducirán los procesos y la carga de los tribunales. Por eso muchos, particularmente los mediadores, lanzan las campanas al vuelo. No es mi caso. Como abogado, negociador y mediador, creo que tal y como está redactado se hace un flaco favor a la mediación. No sé si será la puntilla que le faltaba para relegarla al cajón del olvido donde muchos quieren verla, pero sin duda va a contribuir a ello.

En el Proyecto se equiparan todos estos métodos. Cualquiera de ellos va a ser válido para cumplir el requisito de procedibilidad: si las partes han negociado o si lo han hecho sus abogados será suficiente. Es decir, más o menos como ahora solo que habrá que poder justificarlo al presentar la demanda (“actividad negocial recogida documentalmente”). Pero no, no hace obligatoria la mediación como algún exministro de justicia se ha apresurado a escribir.

Y lo curioso es que no recuerdo ni un solo asunto (más de 25 años como abogado) en el que antes de iniciar un pleito no haya habido al menos un intento, aunque fuera una simple carta, en la que se abría la posibilidad de llegar a un acuerdo. Discusiones, conversaciones, negociaciones entre abogados las ha habido siempre y para eso no era necesario una norma de eficiencia procesal.

Que además la norma prevé la posibilidad de mediar, estupendo. Como de hecho existe ahora y pocos la usan. Solo que ahora, la mediación va a quedar diluida entre un conjunto de otros métodos igualmente válidos. Se consigue así que quede al mismo nivel que el resto, aunque quizás como el menos recomendable dado que, es menos conocida que la negociación y porque, de todos los métodos previstos, es la única que tiene una ley específica a la que habría que remitirse y respetar. Será la más formal (mediador, sesiones, actas) y, por lo tanto, la menos apetecible.

Con todo esto, me gustaría escuchar otros argumentos. Mientras tanto ¿en serio alguien piensa que, al haber diferentes métodos, las partes que quieren pelearse en los tribunales van a elegir una mediación que no ha funcionado? ¿De verdad alguien piensa que tal y como está redactado el borrador va a servir para aliviar a los tribunales? ¿De verdad alguien va a intentar mediar si con “negociar” (como se ha hecho durante siglos) cumplirá el requisito?

En mi opinión, o se concreta mucho más y se vuelve a la idea de la obligatoriedad mitigada del anterior anteproyecto, o habremos simplemente añadido un requisito formal más (¡otro!) que lógicamente retrasará y encarecerá todo el procedimiento.

Las relaciones entre personas dan lugar a conflictos. Las empresas intentan minimizarlos en los contratos que firman, pero, aun siendo éstos esenciales, es ingenuo pensar que van a ser la solución: la gestión del conflicto va a ir siempre más allá. ¿Cómo actuar, entonces? ¿Cómo prepararse cuando comienzan las discrepancias? Presento algunas pistas a partir de nuestra experiencia gestionando y ayudando a evitar y resolver los conflictos entre empresas.

1. Identifica que estás ante un conflicto

Un conflicto nace cuando hay expectativas que no se cumplen: el agente no responde según lo esperado, el empresario no entrega lo prometido, el producto ya no cubre las expectativas; o simplemente queremos cambiar de proveedor, sustituir al distribuidor… La lista es interminable.

En estas situaciones el conflicto está ya en marcha, aunque no siempre se percibe con claridad. Cualquier diferencia es posible fuente de conflicto y lo primero es constatar dónde estamos y su gravedad. Los pasos que daremos después dependen de esta verificación y de cuándo se produzca.

2. No reacciones impulsivamente

Ante una situación de conflicto, lo más habitual es reaccionar: agarras el contrato e intentas ver dónde te da la razón y cómo imputar responsabilidad a la otra parte. Pero cuando reaccionamos impulsivamente renunciamos a nuestra capacidad de convicción y persuasión. Por mucha razón que creamos tener, toda relación comercial tiene múltiples interpretaciones y matices que pueden hacer variar conclusiones y resultados.

Cuando el fabricante de productos de bollería decidió cambiar su sistema de distribución (potencial conflicto), envió a todos sus mayoristas una carta “resolviendo la relación comercial” que mantenían (reacción). Con una carta de poco más de dos líneas cavó su propia tumba judicial: los jueces consideraron que se resolvía un contrato de distribución reconociendo a los revendedores una indemnización por clientela.

Las reacciones son comprensibles, pero con frecuencia no se meditan suficientemente, y en todos los casos nos han producido quebraderos de cabeza a la hora de defenderlas ante un juez. Un asesoramiento y estrategia previos evitan muchas dificultades, ahorran mucho tiempo y dinero y permiten resultados mucho más satisfactorios.

3. Busca asesoramiento inmediatamente

Aunque nadie mejor que tú conoce tu negocio, nadie mejor que alguien de fuera para ayudarte a gestionar el conflicto con una perspectiva adecuada.

Todos hemos negociado y todos nos sentimos legitimados para hacerlo, pero no siempre somos capaces de identificar intereses ni de gestionar las emociones (propias y ajenas) de todo conflicto. La ayuda externa es esencial y cuanto antes llegue, mejor.

Si el fabricante de calzado imputa al agente una pobre actuación en el territorio y decide resolver su contrato, la tentación del “agente herido” es responderle con cifras, explicaciones sobre los clientes, imputarle desorganización… Todo eso, aun siendo cierto, podría volverse en su contra si, por ejemplo, admite algo que no debiera, proporciona datos desconocidos, si reconoce debilidades… ¡Y eso sucede siempre!

Lo que hemos constatado es que un asesor externo con suficiente competencia tanto en la materia, en el potencial juicio, y con habilidades para negociar con objetividad, puede sugerir una estrategia, ayudar a entender los intereses y cómo enfocarlos mejor, e indicará qué método de solución es preferible.

4. Diseña una estrategia de actuación

Ante todo conflicto, es crucial la visión a medio o largo plazo desde el principio. Me gusta recordar aquellas cartas que exigían una deuda de 1.000 a la que el deudor respondía que no eran 1.000 sino 900 reconociendo así una cifra que, de otra forma, habría sido difícil probar.

La respuesta a una carta puede ser la mejor o la peor idea según cuáles sean los siguientes pasos a dar. ¿Qué intereses hay más allá de la posición en ese momento? ¿Me conviene seguir manteniendo la relación comercial? ¿Es viable? ¿Me interesa solucionar el conflicto cuanto antes para seguir con mi actividad? ¿Qué perspectiva de dinero, energías, reputación… conlleva un proceso judicial/arbitral? ¿Qué vías alternativas existen? Estas son algunas de las preguntas que toda persona ha de hacerse para afrontar la solución del conflicto con una estrategia.

5. 5. No amenaces, actúa con cabeza.

Cuando el conflicto comienza suelen ser habituales reclamaciones tipo “si no me pagas nos veremos obligados a acudir a los tribunales”. Actuar así suele ser una mala idea y cierra más puertas de las que abre.

La solución del conflicto puede ser, sí, impuesta por un juez (o árbitro), pero no es la única vía. En muchos casos, además, no dejará contento a nadie o llegará tarde. La negociación asistida por un profesional que ayude a aliviar la carga emocional y a conocer alternativas, o la mediación (con un profesional que ayuda a acercar posiciones para que las partes encuentren una solución) son casi siempre mejores alternativas. La amenaza pone a la otra parte a la defensiva y nos obliga a cumplir lo amenazado para no perder credibilidad. Por el contrario, una estrategia que valore nuestros intereses (negociados o mediados) e intente que confluyan con los de nuestro oponente nos colocará en la mejor vía de solución.

6. Y no dejes que el conflicto crezca: habla y escucha.

Y si “amenazar” bloquea el conflicto, hablar (y “hablar” es mejor que “escribir”), despeja el camino. Y junto a “hablar” nada mejor que “escuchar” y hacerlo de forma activa. En la mayoría de las conversaciones y negociaciones, actuamos más pendientes de lo que queremos decir (cómo contraargumentar o convencer), que de entender qué propone la otra parte o cómo buscar zonas comunes.

En todo conflicto es más fácil sentar nuevas condiciones, averiguar dónde están las discrepancias y solucionarlos cuando aún son menores. La ayuda del asesor leal que comprende los intereses a salvaguardar y colabora en la fijación de los pasos a dar, es, de nuevo, esencial. Me atrevería a decir que hay que desconfiar, por principio, del asesor que directamente aconseje acudir al pleito o la confrontación.