Even Abogados ha defendido a un fabricante extranjero que distribuye sus productos en España con un agente / distribuidor local. El agente / distribuidor (con sede en España) demandó a nuestro cliente extranjero (el Fabricante) reclamando la indemnización por clientela prevista en el Artículo 28 de la Ley española del contrato de Agencia. El Juzgado de Primera Instancia ha aceptado nuestros argumentos básicamente debido a la falta de pruebas producidas por el demandante. Nuestra intención no es discutir sobre la carga de la prueba como principio legal general, sino exponer algunas pistas para preparar mejor un procedimiento similar.

Los hechos

El Sr. «A» y el fabricante tenían un acuerdo no escrito desde hace mucho tiempo. En 2000, el agente/distribuidor (una empresa propiedad del Sr. «A») y el Fabricante firmaron un contrato por escrito que transformaba y sustituía la antigua relación.

Después de un período de más de cinco años, el Fabricante envió un preaviso para resolver este contrato. El agente/distribuidor reclamó la indemnización por clientela como consecuencia de esta terminación.

El debate

Uno de los elementos de discusión (bastante frecuente) fue determinar si nos enfrentábamos a una agencia o un acuerdo de distribución. El problema en este caso fue probablemente más teórico que real debido al hecho de que aunque la indemnización de buena voluntad está expresamente prevista en la Ley de la Agencia, también se admite por analogía en los acuerdos de distribución. La cuestión era, por lo tanto, justificar su aplicabilidad. Supongamos (como en la sentencia del Tribunal) que fue un acuerdo de agencia.

El Artículo 28 de la Ley del contrato de Agencia (en términos similares al Artículo 17 de la Directiva CE 86/653 del 18 de diciembre) establece que un agente tiene derecho a una indemnización por los clientes que aportó al Principal (el Fabricante en nuestro caso) o cuando se aumentó significativamente el volumen de negocios y siempre que el principal continúe obteniendo beneficios sustanciales y el pago de esta indemnización resulte equitativo debido a circunstancias especiales. El importe de la indemnización no puede exceder el promedio anual de la remuneración del agente calculado sobre la recibida durante los cinco años anteriores.

 Las conclusiones

La indemnización por clientela beneficia al agente, pero también es su responsabilidad demostrar al Tribunal los elementos necesarios para obtenerla. En nuestro caso, el Juzgado de Primera Instancia ha rechazado esta indemnización debido a la ausencia total de pruebas de los elementos principales. El juez ha declarado claramente lo siguiente:

1. No se han mostrado durante el procedimiento facturas relacionadas con comisiones no pagadas.
2. El demandante (el Agente) no ha demostrado a qué servicios se refieren estas facturas, la compañía facturada, el porcentaje de comisión aplicada, la fecha a partir de la cual vencieron, si la actividad se terminó correctamente, si las ventas estaban relacionadas a maquinaria o repuestos …
3. El propio demandante ha preparado un documento llamado «estado de cuentas», pero el demandado (el Fabricante) lo ha impugnado expresamente ya que no muestra su situación actual.
4. El juez no aceptó la indemnización por clientela porque no se han presentado facturas que acrediten el cobro de comisiones, o se presentaron en idiomas extranjeros sin traducción al español.
5. Las únicas referencias a estas facturas hechas por el experto contable en su informe al Tribunal no son suficientes teniendo en cuenta que no las incluye en el informe.
6. Los «clientes» incluidos en dicha clientela no fueron probados ni fue la relación comercial existente.
7. Existe una completa falta de prueba sobre el aumento de las ganancias que aún beneficiarán al Fabricante en el futuro o recibirán de posibles nuevos clientes.
8. En cuanto a la indemnización por los presupuestos preparados por el agente al final de la relación, pero aún no aceptados por el Fabricante, estos no fueron probados, ni siquiera los supuestos pedidos enviados por el Fabricante.
9. La relación anterior con el agente (Sr. «A») no tiene nada que ver con la situación actual, no se dice nada sobre los clientes presentados por él, su relación contractual fue sustituida por el acuerdo con la nueva compañía, y en caso de indemnización por clientela, si se apreciara, tendría que calcularse sobre la base de los cinco años anteriores sin considerar la relación anterior.
10. Los únicos documentos producidos por el demandante fueron el acuerdo firmado y un informe preparado por un experto, pero que no parece ser muy confiable teniendo en cuenta que el experto modificó sus conclusiones durante el juicio.

La Audiencia provincial de Pontevedra (sentencia de 22 de mayo de 2017; rec 213/2016) analizó varios contratos entre Dismaca, SA (agente) y Repsol Butano, SA (principal). Aunque el agente alegó que se trataba de un contrato mixto y no uno de agencia, la Audiencia concluyó que era un contrato de agencia independiente de otros que pudieran existir entre las partes.

En este caso se valoraban varios contratos entre DISMACA, SA (agente) y REPSOL BUTANO, SA (principal). Si bien el agente alegó que se trataba de un contrato mixto y no «de agencia», el Tribunal concluyó que el contrato de agencia era independiente del resto que pudiera existir entre las partes.

La discusión se debió a que había transcurrido el plazo de un año de prescripción establecido por la Ley del contrato de agencia para reclamar la indemnización por clientela. El Agente prescindió de este plazo y pidió la aplicación del plazo de prescripción general del artículo 1964 del código civil basándose en una pretendida naturaleza mixta y atípica del contrato.

El Tribunal rechaza esta alegación por su contradicción con el propio planteamiento de la demanda que habla de contrato de agencia y del ejercicio de la acción de indemnización por clientela basándose en el régimen de la Ley de Contrato de Agencia.

La independencia de los contratos se contradice, en opinión del Tribunal, con un hipotético contrato mixto único, quien tampoco acepta la calificación como contrato atípico, dada la expresa remisión a una Ley especial que regula el contrato de agencia. Reitera que es el agente quien promueve la reclamación derivada de un contrato de agencia, sólo con rectificaciones posteriores para evitar la aplicación de la prescripción.

Principio general: La Ley del contrato de Agencia prevé el derecho a la indemnización por clientela para el agente, excepto -entre otras circunstancias- cuando es el Agente quien decide resolver el contrato, a menos que esta decisión sea provocada por circunstancias atribuibles al Principal. En los contratos de distribución, la jurisprudencia tiende a aplicar el mismo principio por analogía.

Dos sentencias recientes han analizado dos ejemplos en sendos contratos de Agencia y de Distribución.

En 2013 un Agente y un Banco (Principal) firmaron un contrato de agencia exclusiva. Un tiempo después, el Banco notificó al Agente nuevas condiciones económicas que no fueron aceptadas por el primero que decidió resolver el contrato.

La Audiencia Provincial de Zaragoza (13 de junio de 2017) ha declarado que, aunque fue el agente quien decidió resolver el contrato, no se trató de una decisión injustificada, sino de la imposición de nuevas condiciones contractuales por parte del Banco, elementos, cambios sustanciales en el concepto de seguro agropecuario en relación con los nuevos clientes, un cambio en la tipología de clientes y comisiones por mantenimiento y aumento de clientes.

Por tal motive, la decisión del Agente no impedía su derecho a la indemnización por clientela.

En un segundo caso, el Proveedor en un Contrato de Distribución modificó las condiciones (especialmente la remuneración) previamente acordadas con el Distribuidor. El Distribuidor decidió entonces resolver el contrato y reclamar la indemnización por clientela. La cuestión se analizó por analogía con los contratos de agencia.

La posición del Distribuidor fue que las nuevas condiciones habían sido impuestas por el Proveedor y lo que provocó su quiebra. Por lo tanto, la terminación se debió a la actividad del Proveedor sin que pudiera excluirse la indemnización por clientela.

La Audiencia Provincial de Asturias (27 de junio de 2017) aceptó los argumentos del Distribuidor siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo (15 de marzo de 2011) según la cual los Proveedores en un contrato de distribución son libres de modificar unilateralmente las condiciones de distribución, pero no de imponerlas al distribuidor. Según esa sentencia, el Distribuidor sigue siendo libre de rechazar las nuevas condiciones cuando incluyen variaciones sustanciales que no son aceptables de acuerdo con el «lógica comercial». En este caso, y si un Distribuidor resuelve el contrato debido a un cambio no aceptado de las condiciones contractuales decididas por el Proveedor, la terminación por el Distribuidor no evitará la aplicabilidad de la indemnización por clientela.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 137/2017 de 1 de marzo (rec. 2672/2014) estima que para determinar el importe de la indemnización por clientela en un contrato de distribución no puede basarse en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor, sino el del “margen neto”. Para llegar a esta conclusión sigue su sentencia 356/2016 de 30 de mayo (rec. 148/2014), que a su vez se refiere a la STS 39/2010 que se remitía a la 697/2007 de 22 de junio (rec. 2943/2000).

Hasta ahora, parecía que el TS se decantaba por lo contrario y calcular esta indemnización por clientela sobre el “margen bruto” como analogía con el artículo 28 de la LCA ¿Supone esto un cambio jurisprudencial?

Según la jurisprudencia ya bastante consolidada [por todas, véase la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 1392/2008 de 15 de enero, rec. 4344/2000)], un distribuidor puede tener derecho a una indemnización por clientela si se aplica analógica-mente la idea inspiradora del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia. Ahora bien, puesto que en el contrato de distribución no existen “remuneraciones” como las que percibe el agente (comisiones o cantidades fijas), sino “márgenes comerciales”, la duda era si había que considerar como base para esta indemnización el “margen bruto” (diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o el “margen neto” (esa misma diferencia pero restándole, además, otros gastos e impuestos). La conclusión admitida por el TS hasta ahora había sido que procedía calcular la indemnización sobre el “margen bruto” al ser una magnitud más equiparable a la “remuneración” del agente: no cabía descontar gastos e impuestos, igual que al agente no se le descontaban esos mismos gastos e impuestos.

La nueva Sentencia parece, sin embargo, incidir en la tesis contraria y avalar que se calcule la indemnización sobre márgenes netos. Sin embargo, en mi opinión, la lectura que realiza el Supremo no es correcta. En la sentencia de 2017 que comentamos, la disyuntiva entre margen bruto/neto se menciona en el FD Segundo, apartado 5, remitiéndose a la sentencia 356/2016 de 30 de mayo.

En esa sentencia de 2016 se dice, a su vez, que aunque en la de 2010 no se concluía sobre si el cálculo (diferencia de precio de compra y reventa) había de hacerse sobre cantidades brutas o netas, la Sentencia de 2007 sí que se admitía que lo que era similar a la remuneración del agente era el beneficio neto obtenido por el distribuidor (porcentaje de beneficio una vez descontados gastos e impuestos) y no el margen que es la diferencia de precios de adquisición y reventa.

Ahora bien, en mi opinión en la Sentencia de 2016 el Supremo no usa una referencia correcta al apoyarse en la de 2007 para algo que ésta última no decía. En aquélla sentencia del 2007 el Supremo no cuantificaba la indemnización por clientela, sino de daños y perjuicios. Más concretamente, tras afirmar en 2007 que “la indemnización por clientela habrá de pedirse con toda claridad en la demanda, sin confusión ni ambigüedad alguna”, concluye (FD Quinto) que la Sala “deba resolver lo que corresponda conforme a los términos en que se planteó el debate… en la demanda inicial. Y como quiera que en ésta se interesó una indemnización de daños y perjuicios fundamentalmente con base en el tiempo que había durado la relación… la solución más ajustada a la jurisprudencia de esta Sala… consiste en fijar como indemnización de daños y perjuicios una cantidad equivalente a los beneficios netos que la actora-reconvenida obtuvo por la distribución de los productos de la demandada-reconviniente durante el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato”. Por lo tanto, no analiza una indemnización por clientela, sino por daños.

De esta forma, la conclusión a la que llega en 2007 para calcular la indemnización por daños sobre los márgenes netos, se sigue en 2016 pero esta vez para utilizar tales márgenes netos en el cálculo de la indemnización por clientela; criterio que reitera ahora en la sentencia de 2017.

Independientemente de todo esto, y también según mi criterio, no tiene mucho sentido que si se aplica la analogía con el Contrato de Agencia para calcular una indemnización en los contratos de distribución, se deduzca de los márgenes brutos del distribuidor ninguna cantidad por impuestos u otros gastos para llegar a un margen o beneficio neto. Es claro que el agente también tiene gastos y también paga impuestos y nada en la Directiva 86/653/CEE ni en la ley española del contrato de agencia dice que haya que deducirse de lo “recibido” cantidad alguna. Si lo que percibe el agente son sus comisiones (de ahí pagará sus impuestos, sus gastos de alquiler, empleados, etc. y con eso se llega a un “beneficio neto”), lo mismo debería aplicarse en un contrato de distribución.

En conclusión, la sentencia de 137/2017 no hace sino insistir en lo que considero un error anterior y viene a añadir confusión a un asunto ya de por sí bastante discutido cual es el de la aplicación analógica de la indemnización por clientela a los contratos de distribución y su forma de cálculo.

NOTA: El Tribunal Supremo, en una sentencia firmada por el mismo ponente, parece confirmar su tesis en otra sentencia de 19 de mayo de 2017

Los conflictos al terminar los contratos de agencia y distribución surgen, sobre todo, al reclamar la indemnización por clientela. La Ley de Agencia prevé que cuando se extingue el contrato, el agente tendrá derecho a una indemnización, lo que, por analogía (con salvedades y matices), se puede extender a los distribuidores. Para que se reconozca esta indemnización es necesario que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con los preexistentes, que su actividad anterior pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativo. Esta indemnización no podrá superar un año de remuneraciones (media anual de las percibidas durante los últimos cinco años o toda la duración del contrato si fuese inferior).

Debido a esas imprecisiones (nuevos clientes, incremento sensible, pueda, ventajas sustanciales, equitativo) las reclamaciones de los agentes se suelen apoyar en informes periciales. Hay, sin embargo, una tendencia a reclamar directamente el máximo que prevé la norma (un año de remuneraciones) sin entrar en más análisis. Pero haciendo así, se corre el riesgo de que un juez rechace la petición por infundada, por lo que me parece conveniente dar algunas pistas para ayudar a obtener la cuantía máxima de la indemnización. Conviene que el agente y el perito tengan en cuenta lo siguiente:

1. Comprobar cuál ha sido la aportación del agente: si existían clientes antes del contrato y qué volumen de ventas se hacía con ellos ya que es necesario haber incrementado el número de clientes o las operaciones con ellos.
2. Analizar la importancia de los clientes a la hora de procurar ventajas futuras al empresario: su recurrencia, fidelidad (al empresario y no al agente), la tasa de migración (cuántos seguirán con el empresario al concluir el contrato). Será difícil hablar de “clientela” con clientes esporádicos, ocasionales, no recurrentes (o poco) o que siguen permaneciendo en la esfera del agente.
3. Cómo se queda el agente al terminar el contrato: ¿impide el contrato que haga competencia al empresario, lo dificulta el mercado o los productos o el tipo de agente? Si el agente sigue atendiendo a los mismos clientes pero para un empresario diferente, la indemnización se pondría en entredicho.
4. ¿Es equitativa la indemnización? Examinar cómo ha actuado el agente en el pasado: su grado de cumplimiento de las obligaciones, su trabajo a la hora de introducir los productos o abrir el mercado, la posible evolución de tales productos o servicios en el futuro, etc.
5. ¿Qué comisiones pierde el agente en el futuro? Ver la exclusividad que tenía; la mayor o menor facilidad para hacerse con un nuevo contrato (edad, crisis, etc.) o con una nueva fuente de ingresos, la evolución de las ventas durante los últimos años (los considerados para la indemnización), etc.
6. Calcular el máximo que podrá recibir como indemnización y que servirá como tope: la media anual de lo percibido durante el período del contrato (o 5 años si duró más) incluyendo comisiones y cantidades fijas, bonificaciones, premios, etc. o los márgenes brutos en caso los distribuidores.
7. Y por último, si se usa un informe pericial, incluir en él todos los documentos examinados. Mencionar que se han visto ciertos papeles, pero no adjuntarlos, puede dar lugar a que no se tengan en cuenta por un juez.

Nota: Para este comentario, he tenido en cuenta, también, en el Informe de la Comisión de 23 de julio de 1996 COM (96) 364 final y en la STJUE de 26 de marzo de 2009, Caso C-348/07

La negociación y la redacción de acuerdos internacionales de agencia o de distribución no siempre es una cuestión fácil, ya que afecta a lo que rige durante el contrato, pero también a las importantes consecuencias cuando concluyen (requisitos legales y consecuencias económicos).

Este documento es un simple esquema de lo que se presentó y discutió en Munich el 10 de septiembre de 2016 por Ignacio Alonso con ocasión del Taller-Seminario «Drafting Effective International Contracts: Workshop-seminar on International Sales, Agency and Distributorship Contracts» en la sesión conjunta de las Comisiones de Contratos y Ventas Internacionales de mercancías de la UIA. La información obtenida proviene, entre otras fuentes, de los Informes del International Distribution Institute (www.idiproject.com).

El documento contiene algunas pistas sobre qué tener en cuenta en los contratos de Agencia y Distribución con respecto a la compensación de indemnización por clientela y los daños después de la terminación de los acuerdos (texto solo en inglés).

Es frecuente que las relaciones comerciales de compra-reventa entre un fabricante y su distribuidor se desarrollen sin firmar un contrato pero con sucesivos pedidos: el fabricante los recibe, envía los productos, el distribuidor los paga y los revende al cliente final.

En España, ya se sabe, no hay una “ley del contrato de distribución” aunque los tribunales admiten una cierta analogía con el contrato de agencia. Vienen a decir que agencia y distribución no son iguales, pero que algunas consecuencias de la primera se pueden aplicar analógicamente a la distribución. Así ocurre, por ejemplo, con la indemnización por clientela en caso de terminación del contrato.

Por ello, es frecuente que cuando una empresa compra productos a un fabricante de forma continuada para revenderlos pretenda que lo suyo es un “contrato de distribución”. ¿Y por qué? Pues por la indemnización por clientela: ésta no se aplica en el contrato de suministro, pero sí es posible en un contrato de distribución, precisamente por esa analogía. Y si la relación fabricante-revendedor ha durado varios años, el importe de esta indemnización puede ser elevado (hasta la media anual de los márgenes brutos de los últimos cinco años).

Pero ojo, porque no todo contrato de suministro continuado se puede equiparar a un “contrato de distribución”. Conviene asesorarse bien. Un contrato de distribución exige algo más que una sucesión de compras y reventas de productos. La siguiente lista ayudará a verificar si una determinada relación comercial que se desea terminar está más cerca de ser un suministro continuado, o de un contrato de distribución y poder, en este caso, reclamar la mencionada indemnización:

1. En un acuerdo de suministro los productos se adquieren para su reventa. Su fin, es la reventa con un margen sin que exista normalmente ninguna condición adicional.

2. Estos acuerdos normalmente se articulan como sucesión de pedidos, con condiciones de entrega (facturación y pago) normalmente pactadas.

3. El contrato de distribución, sin embargo, implica una “mayor intensidad” en la relación comercial que no se da en la mera sucesión de compraventas.

4. El contrato de distribución supone la mutua colaboración entre fabricante y distribuidor para la difusión de un producto y tiene vocación de estabilidad en el tiempo.

5. En el contrato de distribución se da una mayor integración comercial del revendedor en la red distributiva del fabricante y éste influye más en la gestión comercial del distribuidor que en la sucesión de compraventas.

6. En el contrato de distribución hay normalmente condiciones adicionales relativas a la compra y reventa más allá de pactos sobre precios y forma de pago. Estas condiciones pueden ser: un mínimo de compras o compras periódicas, descuentos por volumen, atribución de zonas de reventa, exclusividad del distribuidor, prohibición de venta de productos competidores, obligaciones de asistencia a clientes finales, pactos de recompra de productos no revendidos, entre otros.

7. Es frecuente en el contrato de distribución otros pactos relativos al funcionamiento de la relación comercial: inversiones a realizar por el distribuidor, forma de realizar los pedidos, transporte de las mercancías, almacenamiento y mantenimiento de stocks, pactos de no competencia, indemnizaciones por incumplimientos, garantías para garantizar pagos y cumplimientos, etc.;

8. Por último, en el contrato de distribución se suelen prever también pactos relativos al uso de la marca comercial del fabricante (como una licencia de uso), a veces con la obligación del fabricante de hacer publicidad o de suministrar etiquetas o embalajes especiales, etc. y una cierta uniformidad del distribuidor (obligación de colocación de la marca, imagen armonizada, etc.).

En CONCLUSIÓN: si se desea poner fin a una relación de este tipo y no tiene muy clara su naturaleza, conviene que analice la lista anterior para al menos tener una idea inicial de qué puede reclamar o no. En todo caso, ya sabe que no se trata de un listado automático por lo que conviene que antes de dar un paso se busque asesoramiento concreto para su situación.

Nota. Para elaborar este post he seguido algunas sentencias de tribunales que puede ser útil consultar: AP Salamanca 330/2001 de 29 junio; TS  (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 70/2004 de 5 febrero; TS  332/2009 de 18 mayo ; AP Madrid (Sección 11ª) 736/2010 de 30 septiembre; AP Barcelona 553/2010 de 5 octubre; AP Zamora (Sección 1ª) 100/2015 de 8 junio.