La reciente sentencia del Tribunal Supremo 137/2017 de 1 de marzo (rec. 2672/2014) estima que para determinar el importe de la indemnización por clientela en un contrato de distribución no puede basarse en el “margen bruto” obtenido por el distribuidor, sino el del “margen neto”. Para llegar a esta conclusión sigue su sentencia 356/2016 de 30 de mayo (rec. 148/2014), que a su vez se refiere a la STS 39/2010 que se remitía a la 697/2007 de 22 de junio (rec. 2943/2000).

Hasta ahora, parecía que el TS se decantaba por lo contrario y calcular esta indemnización por clientela sobre el “margen bruto” como analogía con el artículo 28 de la LCA ¿Supone esto un cambio jurisprudencial?

Según la jurisprudencia ya bastante consolidada [por todas, véase la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 1392/2008 de 15 de enero, rec. 4344/2000)], un distribuidor puede tener derecho a una indemnización por clientela si se aplica analógica-mente la idea inspiradora del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia. Ahora bien, puesto que en el contrato de distribución no existen “remuneraciones” como las que percibe el agente (comisiones o cantidades fijas), sino “márgenes comerciales”, la duda era si había que considerar como base para esta indemnización el “margen bruto” (diferencia entre el precio de adquisición y el de reventa), o el “margen neto” (esa misma diferencia pero restándole, además, otros gastos e impuestos). La conclusión admitida por el TS hasta ahora había sido que procedía calcular la indemnización sobre el “margen bruto” al ser una magnitud más equiparable a la “remuneración” del agente: no cabía descontar gastos e impuestos, igual que al agente no se le descontaban esos mismos gastos e impuestos.

La nueva Sentencia parece, sin embargo, incidir en la tesis contraria y avalar que se calcule la indemnización sobre márgenes netos. Sin embargo, en mi opinión, la lectura que realiza el Supremo no es correcta. En la sentencia de 2017 que comentamos, la disyuntiva entre margen bruto/neto se menciona en el FD Segundo, apartado 5, remitiéndose a la sentencia 356/2016 de 30 de mayo.

En esa sentencia de 2016 se dice, a su vez, que aunque en la de 2010 no se concluía sobre si el cálculo (diferencia de precio de compra y reventa) había de hacerse sobre cantidades brutas o netas, la Sentencia de 2007 sí que se admitía que lo que era similar a la remuneración del agente era el beneficio neto obtenido por el distribuidor (porcentaje de beneficio una vez descontados gastos e impuestos) y no el margen que es la diferencia de precios de adquisición y reventa.

Ahora bien, en mi opinión en la Sentencia de 2016 el Supremo no usa una referencia correcta al apoyarse en la de 2007 para algo que ésta última no decía. En aquélla sentencia del 2007 el Supremo no cuantificaba la indemnización por clientela, sino de daños y perjuicios. Más concretamente, tras afirmar en 2007 que “la indemnización por clientela habrá de pedirse con toda claridad en la demanda, sin confusión ni ambigüedad alguna”, concluye (FD Quinto) que la Sala “deba resolver lo que corresponda conforme a los términos en que se planteó el debate… en la demanda inicial. Y como quiera que en ésta se interesó una indemnización de daños y perjuicios fundamentalmente con base en el tiempo que había durado la relación… la solución más ajustada a la jurisprudencia de esta Sala… consiste en fijar como indemnización de daños y perjuicios una cantidad equivalente a los beneficios netos que la actora-reconvenida obtuvo por la distribución de los productos de la demandada-reconviniente durante el año inmediatamente anterior a la extinción del contrato”. Por lo tanto, no analiza una indemnización por clientela, sino por daños.

De esta forma, la conclusión a la que llega en 2007 para calcular la indemnización por daños sobre los márgenes netos, se sigue en 2016 pero esta vez para utilizar tales márgenes netos en el cálculo de la indemnización por clientela; criterio que reitera ahora en la sentencia de 2017.

Independientemente de todo esto, y también según mi criterio, no tiene mucho sentido que si se aplica la analogía con el Contrato de Agencia para calcular una indemnización en los contratos de distribución, se deduzca de los márgenes brutos del distribuidor ninguna cantidad por impuestos u otros gastos para llegar a un margen o beneficio neto. Es claro que el agente también tiene gastos y también paga impuestos y nada en la Directiva 86/653/CEE ni en la ley española del contrato de agencia dice que haya que deducirse de lo “recibido” cantidad alguna. Si lo que percibe el agente son sus comisiones (de ahí pagará sus impuestos, sus gastos de alquiler, empleados, etc. y con eso se llega a un “beneficio neto”), lo mismo debería aplicarse en un contrato de distribución.

En conclusión, la sentencia de 137/2017 no hace sino insistir en lo que considero un error anterior y viene a añadir confusión a un asunto ya de por sí bastante discutido cual es el de la aplicación analógica de la indemnización por clientela a los contratos de distribución y su forma de cálculo.

NOTA: El Tribunal Supremo, en una sentencia firmada por el mismo ponente, parece confirmar su tesis en otra sentencia de 19 de mayo de 2017